פסק-דין
השופט י' עמית:
שני ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ע' כהן) בפש"ר 9695-09-13 מיום 6.10.2016, שנסבה על שלוש סוגיות: הרמת מסך, תוקפם של שעבודים וקיומה של זכות עקיבה בכספים בסך 5 מיליון ₪.
רקע עובדתי
1. המשיב 1 בשני הערעורים (להלן: המשיב), עו"ד במקצועו, עסק בין היתר ביזמות ושיווק בתחום הנדל"ן. בשנת 2011 נקלע המשיב לסחרור כלכלי, מה שהוביל בהמשך הדרך למתן צו כינוס לנכסיו (ביום 3.7.2013) ולהכרזתו כפושט רגל (ביום 9.7.2014). נקדים ונציין כי המשיב פעל לאורך השנים באמצעות מספר גופים: פעמים פעל בשם עצמו, ופעמים פעל באמצעות ישויות משפטיות אחרות, ביניהן: עמותת נחלת אהרן לפתרונות דיור מוזל (להלן: עמותת נחלת אהרן); חברת נחלת אהרן בע"מ (להלן: חברת נחלת אהרן); וחברת טכנובית עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, שהיתה בבעלותו המלאה (להלן: טכנובית). על חשיבות הדברים לצורך הדיון שלפנינו נעמוד בהמשך הדברים.
2. המשיב היה מעורב במספר פרויקטים שבעטיים נקלע למצוקה כלכלית. כך, בשנת 2010, ניגש המשיב באמצעות חברת בניה בשם רובין לנדסמן הנדסת בנין בע"מ (להלן: חברת לנדסמן) למכרז של משרד הבינוי והשיכון לרכישת קרקע בשכונת נווה יעקב בירושלים (להלן: פרויקט נווה יעקב א'). חברת לנדסמן זכתה במכרז, אולם בשל טענות לאי עמידה בתשלומים – בוטלה זכייתה. בעקבות כך, משרד הבינוי והשיכון חילט ערבות בסך של כ-1.6 מיליון ₪ שהועמדה על ידי המשיב (שפעל באותו פרויקט בשמה של עמותת נחלת אהרן). לאחר כישלון הפרויקט, חלק מחברי קבוצת נווה יעקב א' בחרו לקבל את כספם בחזרה, וחלקם בחרו להמשיך עם המשיב לפרויקט אחר בנווה יעקב (להלן: פרויקט נווה יעקב ב'), הוא הפרויקט הניצב במרכזם של הערעורים דנן. יצויין כי לפרויקט נווה יעקב ב' הצטרפו גם רוכשים חדשים שלא נמנו על חברי קבוצת נווה יעקב א'.
החברה שזכתה בשעתו במכרז של משרד הבינוי והשיכון לזכויות בפרויקט נווה יעקב ב', היא חברה בשם דונה חברה להנדסה ובנין בע"מ (להלן: דונה). המשיב, שכאמור ביקש להוציא לפועל את פרויקט נווה יעקב ב' (לאחר שפרויקט נווה יעקב א' כשל), פנה לדונה על מנת לרכוש את זכויותיה במכרז. פנייתו של המשיב נשאה פרי, וביום 18.11.2010 חתמו המשיב ודונה על זכרון דברים, בו התחייב המשיב לשלם לדונה סך של 72.5 מיליון ₪ תמורת זכויותיה בפרויקט (להלן: זכרון הדברים). כן התחייב המשיב להעביר לדונה מקדמה בסך 5 מיליון ₪ עד ליום 22.11.2010 (להלן גם: כספי המקדמה). המשיב שילם את המקדמה האמורה, ואציין כבר עתה כי שאלת הזכויות בכספי המקדמה היא אחת הסוגיות שעמדו במוקד פסק דינו של בית משפט קמא ושעליהן נסב אחד הערעורים דנן.
3. כפי שעולה מזכרון הדברים, המשיב תכנן לבצע את הבנייה בפרויקט נווה יעקב ב' באמצעות חברת לנדסמן, אולם הדבר לא הסתייע (ראו מכתב בא כוחה של לנדסמן למנכ"ל חברת דונה מיום 2.2.2011, בו נאמר כי לחברת לנדסמן אין כל קשר לזכרון הדברים, שנחתם על ידי המשיב מבלי שקיבל את הסכמתה). המשיב נדרש אפוא למצוא חברה אחרת בעלת סיווג קבלני מתאים לצורך ביצוע העבודות, ולשם כך התקשר עם בעל השליטה בחברת דונה בהסכם לרכישת חברה אחרת שהיתה בבעלותו המלאה של האחרון, היא חברת טכנובית שהזכרנו לעיל, תמורת מיליון ₪. עם רכישתה של טכנובית, התחייב המשיב בשמה של טכנובית לשלם לדונה את יתרת התמורה בסך 67.5 מיליון ₪ (כך, בצירוף כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו לדונה, הושלמה מלוא התמורה לכדי 72.5 מיליון ₪). אלא שהמשיב לא עמד בהתחייבותו לשלם את מלוא התמורה, ולפי האמור בפסק דינו של בית משפט קמא (פס' 71), בסך הכל שולם לדונה בגין ההסכם סך של כ-10.6 מיליון ₪.
למען שלמות התמונה, נציין כי בשנת 2011, במקביל לפרויקט נווה יעקב ב', ניסה המשיב את כוחו בייזום פרויקט בנייה נוסף בעיר לוד (להלן: פרויקט אחיסמך), בו פעל הן באמצעות עמותת נחלת אהרן והן באמצעות חברת נחלת אהרן. המשיב אף זכה במכרז לבניית 376 דירות, אך שוב לא עמד בהתחייבויותיו, ופרויקט אחיסמך כשל אף הוא.
4. בחודש אוקטובר 2011, לאחר שדונה ניאותה ליתן למשיב מספר ארכות למילוי התחייבויותיו, ולאחר ששלחה לו מספר מכתבי התראה, הודיעה דונה למשיב על ביטול ההסכם עם טכנובית ועל חילוט פיצוי מוסכם בסך 7.75 מיליון ₪ (מכתב מיום 27.10.2011).
5. בחלוף מספר חודשים, ביום 22.1.2012, פנו למשיב חלק מהרוכשים הנמנים על קבוצת נווה יעקב ב' (שהתאגדו ויוצגו יחדיו על ידי משרד כהן וילצ'ק ושות'), וקיבלו ממנו את שלוש הבטוחות הבאות:
(א) אגרת חוב ללא הגבלה בסכום, שניתנה על ידי טכנובית והמשיב (שהוגדרו באגרת החוב ביחד ולחוד בתור "החייב"), בה שועבדו "בשעבוד שוטף בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, את כל הרכוש, הנכסים, הציוד, הכספים, הפקדונות והזכויות האחרות מכל מין וסוג שהוא שיש לחייב כעת או שיהיו לו מפעם לפעם בעתיד...", וזאת להבטחת סילוק חובו של המשיב כלפי קבוצת הרוכשים (ההדגשה בקו במקור – י"ע);
(ב) המחאת זכות מוחלטת ובלתי חוזרת, בה המחתה טכנובית לעו"ד כהן (הנאמן של הרוכשים שהתאגדו), בהמחאה על דרך השעבוד, את "כל הכספים והזכויות לקבלת כספים אשר יגיעו לממחה [טכנובית – י"ע] מאת דונה [...] ו/או מכל גורם אחר מכל סיבה שהיא לרבות כספי השבה";
(ג) שטר משכון שמכוחו שועבדו מלוא מניות טכנובית (שהוחזקו כולן על ידי המשיב) לטובת עו"ד כהן, כערובה לתשלום מלוא החוב המגיע לקבוצת הרוכשים.
בשלב זה חשוב להבהיר כי אין מחלוקת על כך שמבין 30 חברי קבוצת נווה יעקב ב' שהיו מיוצגים בבית משפט קמא, רק 10 התקשרו בעסקת הרכישה ישירות מול טכנובית, בעוד שכל היתר התקשרו עם המשיב בעת שפעל בשמה של עמותת נחלת אהרן. ובמילים אחרות, לא נוצרה זיקה ישירה בין רוב חבריה של קבוצת נווה יעקב ב' לבין טכנובית. בית משפט קמא אף מצא לנכון לציין כי קיימים רוכשים בפרויקט נווה יעקב ב' שכלל אינם מיוצגים על ידי עו"ד כהן.
6. בעקבות הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים בבית משפט קמא, גדר המחלוקת נתחמה לשתי שאלות הטעונות הכרעה: האחת – תוקפם של השעבודים שניתנו לחברי קבוצת נווה יעקב שהתקשרו ישירות עם טכנובית; והשניה – האם יש לחברי קבוצת נווה יעקב ב' זכות עקיבה על כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו לחברת דונה.
תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט המחוזי פתח בכך שטענת הנאמן לנכסי המשיב (להלן גם: הנאמן) כי השעבודים שניתנו לחברי קבוצת נווה יעקב ב' נעדרי תוקף, מבוססת בתורה על הטענה כי יש לייחס את זכויות חברת טכנובית למשיב עצמו (הרמת מסך "הפוכה"), בהתאם להוראת סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בית המשפט בחן אפוא תחילה אם נתקיימו הנסיבות המצדיקות הרמת מסך הפוכה שכזו. לעניין זה נקבע כי בהינתן שטכנובית נרכשה על ידי המשיב כאמצעי טכני שיאפשר לו להשתתף במכרזים; בהינתן שמרבית הרוכשים בפרויקט נווה יעקב ב' כלל לא חתומים על חוזים מול טכנובית; ובהינתן הערבוב בין כספי הרוכשים בפרויקטים השונים ובין כספי המשיב, הרי שיש הצדקה לבצע הרמת מסך כמתואר ולייחס את זכויות טכנובית למשיב.
משם פנה בית המשפט לבחון את תוקפם של השעבודים שניתנו לחברי הקבוצה שהתאגדו. בית המשפט עמד על כך שהשעבודים שדרגו את מעמדם של חברי הקבוצה מנושים רגילים לנושים מובטחים (לרבות אלו שכלל לא התקשרו בעסקה מול טכנובית). עוד נקבע כי אין מדובר בהענקה שנעשתה בתום לב ובתמורה, שכן המשיב לא קיבל דבר תמורת מתן השעבודים. על רקע זה, בית המשפט קבע כי מדובר בהענקה בטלה בהתאם להוראת סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה). מנגד, נדחתה טענת הנאמן כי יש לבטל את השעבודים וההמחאות מחמת כפייה לפי סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לאחר שבית המשפט לא שוכנע כי המשיב חתם על מסמכי השעבוד בשל איומים על חייו.
באשר לזכות העקיבה בכספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪, בית המשפט בחן את חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים, וקבע כי המשיב ערבב בין כספים ממקורות שונים ולא ערך כל הבחנה בין חשבונותיו, וכי לא ניתן לזהות את הכספים שהפקידו חברי הקבוצה עם כספי המקדמה שהועברו. על כן, בית המשפט דחה את טענתם לזכות עקיבה בכספים, וכן את הטענה כי המשיב החזיק בכספים של חברי הקבוצה בנאמנות.
8. על החלטתו זו של בית המשפט המחוזי הגישו הצדדים את הערעורים שלפנינו. הערעור האחד (ע"א 9147/16) הוגש על ידי עו"ד רבינוביץ, המשמש כנאמן של כ-40 חברי קבוצת נווה יעקב ב'. למען הנוחות, אתייחס להלן אל ערעור זה כאילו הוגש על ידי המערערים. הערעור השני (ע"א 9244/16) הוגש על ידי הנאמן לנכסי המשיב, אותו הוגדרנו לעיל בתור הנאמן.
עיקר טענות חברי קבוצת נווה יעקב (ע"א 9147/16)
9. המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי יש לבצע הרמת מסך הפוכה ולייחס את זכויות טכנובית לבעל המניות שלה (המשיב). לטענתם, במקרה דנן מדובר בהרמת מסך שאינה לטובת בעל המניות, אלא לטובת נושיו, ובנסיבות אלו ניתן לבצע הרמת מסך רק במקרים בהם החברה הוקמה במרמה על מנת להונות את נושיו של בעל המניות. המערערים טוענים כי לא זה המצב במקרה דנן, וכי הרמת מסך שכזו תוביל לפגיעה בנושים תמי לב של טכנובית.
באשר לתוקף השעבודים, המערערים טוענים כי יש לראות את מערכת היחסים בינם לבין המשיב כיחסי נאמן-נהנים, ועל כן כלל לא היה מקום להחיל את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. זאת, משום שלשיטתם אין לראותם כנושים, אלא כנהנים שהנכסים ששועבדו שייכים להם, לאחר שנרכשו על ידי המשיב עבורם. לחלופין, המערערים טוענים כי גם אם אין לראותם כנהנים אלא כנושים, לא היה מקום להחיל את סעיף 96 לפקודה, שכן סעיף זה חל רק לגבי יחיד, להבדיל מחברה שנכנסה להליכי חדלות פירעון. לשיטת המערערים, הסעיף הרלוונטי בנסיבות המקרה שלפנינו הוא סעיף 98 לפקודה, העוסק בביטול העדפות נושים. ולפי סעיף זה, רק העדפה פסולה שנעשתה בתוך תקופה של שלושה חודשים מיום הגשת הבקשה למתן צו הכינוס היא בטלה כלפי הנאמן, אולם תנאי זה לא מתקיים במקרה דנן.
לבסוף, באשר לזכות העקיבה, המערערים טוענים כי משעה שיש לראותם כנהנים (כך להשקפתם), הרי שקמה להם זכות לעקוב אחר כספם. לטענתם, העובדה שהכספים התערבבו בכספים נוספים, אינה משנה, שכן אין לדרוש זהות בין "השטרות והמטבעות" ששולמו, ודי בכך שניתן לזהות את הכספים בגלגולם הנוכחי כדי להקנות להם זכות עקיבה.
עיקר תגובת הנאמן וערעורו (ע"א 9244/16)
10. בתגובה לערעור המערערים, הנאמן טוען כי הרמת מסך הפוכה אינה מותנית בקיומה של מרמה או כוונה להבריח נכסים. לטענתו, הרוכשים ראו במשיב כמי שחייב להם כספים ובטכנובית כעוד נכס מנכסיו של המשיב שמאפשר להם להשיג יתרון על פני יתר הנושים, וכי בנסיבות העניין ובהתאם לקביעותיו העובדתיות כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ישנה הצדקה לבצע הרמת מסך הפוכה.
באשר לתוקף השעבודים, הנאמן טוען כי משעה שנקבע כי יש לבצע הרמת מסך הפוכה, אזי יש לראות את החייב עצמו כמי שהעניק את השעבודים למערערים, כפי שאף משתקף מן העובדה שאלו ניתנו לכלל המערערים (לרבות אלו שלא התקשרו עם טכנובית). לטענתו, שעבודים אלו נועדו לשדרג את מעמדם של המערערים מנושים רגילים לנושים מובטחים, ועל כן דינם להתבטל מכוח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, שכן השעבוד נעשה שלא בתום לב וללא תמורה.
לבסוף, באשר לטענת המערערים בדבר קיומה של זכות עקיבה בכספים, הנאמן סומך ידיו על קביעתו של בית משפט קמא כי המערערים לא הרימו את הנטל לזהות את הנכס מושא העקיבה, שכן הכספים כולם עורבבו עם יתר הכספים שהיו ברשות המשיב. מכל מקום, לטענת הנאמן אין למערערים זכות קניינית בנכס (בכספים) כנדרש לצורך גיבושה של זכות עקיבה, שכן יחסיהם עם המשיב הם יחסים של בעל חוב וחייב.
11. כפי שצוין, הנאמן הגיש גם הוא ערעור על החלטת בית משפט קמא, המתייחס לשתי נקודות: ראשית, הנאמן טוען כי היה מקום להורות על ביטול השעבודים שניתנו למערערים גם מחמת כפייה לפי סעיף 17 לחוק החוזים, שכן השעבודים ניתנו בעקבות איומים מצד חברי הקבוצה על המשיב; ושנית, הנאמן מוחה על הימנעותו של בית משפט קמא מלפסוק הוצאות משפט לטובת קופת הכינוס, באשר לטענתו, התנהלות המערערים לאורך ההליך היתה בלתי הוגנת והביאה להתארכות ההליכים המשפטיים, להוצאות נכבדות על חשבון קופת הכינוס ולנזקים לנושי המשיב.
עיקר טענות דונה, קבוצת אחיסמך וכונס הנכסים הרשמי
12. דונה הגישה סיכומים קצרים מטעמה, בה טענה כי הערעורים דנן אינם נוגעים למחלוקות שבינה לבין יתר הצדדים בתיק, וכי אין בהם כדי להשליך על טענתה כי היא זכאית לפיצויים בסך 7.75 מיליון ₪ ולפיצויים נוספים בגין נזקים שנגרמו לה בעקבות התנהלותם של המשיב וטכנובית. יוער, כי בדיון בפנינו נמסר כי דונה הגיעה להסדר פשרה בבית משפט קמא. בהסדר נקבע, בין היתר, כי דונה תשיב לקופת הכינוס סך של כ-4.1 מיליון ₪ כנגד סילוק כל הטענות כלפיה (הסדר הפשרה קיבל תוקף של פסק דין ביום 23.4.2018). סכום זה עולה כדי חלק הארי של כספי המקדמה, הניצבת כאמור במוקד המחלוקת בערעור דנן.
13. קבוצת אחיסמך תומכת יתדותיה בקביעתו של בית משפט קמא כי יש לייחס את זכויות טכנובית למשיב. לטענתה, המשיב השתמש במיליוני שקלים מכספם של הרוכשים בקבוצת אחיסמך לצורך פרויקט נווה יעקב ב', לרבות לצורך רכישת טכנובית. כמו כן, קבוצת אחיסמך טוענת כי השעבודים שניתנו למערערים נעדרי תוקף, בין היתר בשל העדר תמורה וחוסר תום לב. באשר לזכות העקיבה, קבוצת אחיסמך מפנה, בין היתר, לעובדה שכספי המקדמה המדוברים ששולמו לטובת פרויקט נווה יעקב ב', הועברו לדונה לאחר שקבוצת אחיסמך שילמה למשיב מיליוני שקלים, ולפיכך לא ניתן לקבוע כי ישנה זהות בין כספי המקדמה ששולמו לדונה לכספי המערערים. לבסוף, קבוצת אחיסמך מצטרפת לטענה כי היה מקום לפסוק הוצאות לטובת קופת הכינוס.