8. מכאן לאשר עולה מענין עתאמלה.
בית המשפט בוחן את שני התנאים הנדרשים. האחד, סבירות השימוש בהפנותו לכך כי סבירות השימוש עניין עובדתי הוא אשר נקבע על פי אופי הנכס. השני, שהשימוש לא ימנע שימוש כזה משותף אחר.
בהידרשו לתנאי זה ובהתחשב באשר נפסק בע"א 452/82 וילנר נ' גולני פ"ד מב(1) 49 (להלן: וילנר) שם היה מדובר בשאלת מגורים בדירה כולה, קבע כב' השופט מזוז כי העניין שבפניו שונה, הואיל ולא התעוררה שאלת השימוש של שותף בכל שטח המקרקעין ובאופן שלכאורה גם המבקש באותו מקרה יכול לעשות שימוש ביתרת השטח באופן דומה, תוך הדגשה, היפה אף לענייננו "...בהקשר זה יודגש, כי המבקש אף לא טען שהרשות משתמשת בחלק העולה בערכו על חלקי המקרקעין האחרים" כאשר נטען בפנינו ולא נסתר כי טיעון זה לא עלה כלל בבית משפט קמא.
עם זאת לא הסתפק בית המשפט בכך והתייחס גם לנסיבות בהן השותף המבקש למנוע שימוש מהאחר, הוא עצמו אינו חפץ להשתמש בעצמו בנכס.
ובהסתמך על הממצא אודות רצונו של המבקש שם, הוביל את בית המשפט למסקנה כי "....היעתרות לבקשתו של המבקש לסלק את ידו של הקיבוץ מהשטח לחלוטין תהיה מנוגדת למטרה המונחת ביסודו של סעיף 31 לחוק המקרקעין לפיה
'מוטב שהנכס לא יעמוד כאבן שאין לה הופכין וכי ייעשה בו שימוש, ולו אך על-ידי שותף אחד ללא הסכמת האחרים..." כמובא בפרשת וילנר.
עוד יש לציין כי בית המשפט סבר כי יש לקבל את הגישה המרחיבה של כב' השופטת שטמר.
9. הנה כי כן, למעשה בנסיבותיו של המקרה דנן, אשר עלה בפני בית משפט קמא וכפי שנקבע על ידו, שהמערערים לא עשו שימוש כבעלי זכויות בשטח החצר השנויה במחלוקת, אלא כחלק מכלל הציבור ככל שהיה מקום חניה חנו בה. כך גם לא ביקשו משך כל השנים לעשות שימוש זה או אחר בחצר.
מנגד, נכסו לעצמם את החצר הסמוכה ליחידות שבשימושם ואף כשימוש ייחודי תוך סגירת כניסות ועוד.
עוד עולה כי מדובר בשטחים דומים, וכשבית המשפט לא נדרש לשאלת הערכים הכלכליים של כל חלק, ובצדק מעת שהדבר לא נטען ולא הובאו ראיות ביחס לכך. יתר על כן, דומה כי יש להעדיף התרשמות בית המשפט במסגרת וכעולה מסיור במקום משרטוט זה או אחר.
בסופו של יום, המשיבים מצאו את הדרך ליהנות מחלק מהחצר הכוללת, כשעד אז רק המערערים עשו כן, וכאשר לרבות על פי פסיקת בית משפט קמא, אין מניעה גם למערערים לעשות כן.
אם לא די בכך, הרי המערערים אינם חפצים לעשות שימוש זה או אחר בחצר שבמחלוקת, על כל המשתמע בכך וכמפורט לעיל, וכשלדעתי אין בטענה אודות חניה ובהתחשב במצב ששרר טרם השימוש של המשיבים וכך במצב שלאחריו וכפי שקבע בית משפט קמא, להורות גם לי גם לך לא יהיה.