פסק דין
השופטת עינת רביד:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה (כבוד השופטת ל' ביבי) מיום 4.6.15, ת"א 35682-10-11, [פורסם בנבו] בגדרו נדחתה תביעת המערערים לסלק את ידם של המשיבים מחלק במקרקעין, שהוא חצר הפונה לרחוב אברבנאל 56 בתל אביב והצמודה פיזית למבנה התפוס על ידי המערערים והמשיבים ביחד. בית המשפט קבע, כי ככל שהמערערים יבקשו לעשות שימוש בכניסה הדרומית למבנה המוחזק יש לאפשר להם, כמו כן נפסקו הוצאות לחובת המערערים בסך כולל של 30,000 ₪.
רקע
2. החצר מושא הערעור היא במגרש הידוע כבית מספר 56 ברחוב אברבנאל בשכונת פלורנטין בתל אביב-יפו, עליו בנוי מבנה חד קומתי, מחולק לשלוש יחידות נפרדות, מוקף בחצר מכל כיווניו (להלן בהתאמה: המבנה ו –החצר). המגרש מהווה חלק מחלקה 90 בגוש 7051 (להלן: החלקה), שהיא חלקה בת כ-12 דונם מרובת בעלים, המחזיקים בה כולם ב"מושע", דהיינו בעלות משותפת בה אין לשום שותף חלק מסוים במקרקעין. בפועל החלקה מחולקת למספר רב של מגרשים, שעל חלקם ניצבים מבנים רבים, אשר נבנו לפני שנים רבות ואשר לחלקם צמודות פיזית חצרות. אין מחלוקת, כי כל אחד מן הבעלים במושע תפס לו חזקה ייחודית במבנה או במבנים וזאת על פי הסדר בין כל הבעלים ההיסטוריים של החלקה. יחד עם זאת, אין הסדר לגבי החצרות, אשר כעיקרון הן בבעלות משותפת של כל הבעלים במושע.
3. המערערים והמשיבים 1 ו- 2 (להלן: המשיבים) הם חלק מבעלים במושע של החלקה. המערער 1 (להלן: לארי) רשום כבעלים של 439/103680 חלקים מהחלקה והמערער 2 (להלן: משה) רשום כבעלים של 472/103680 חלקים מהחלקה. לזכות המשיבים רשומה הערת אזהרה מיום 23.12.10 בנוגע ל- 105/103680 חלקים מהחלקה.
4. המחלוקת בתיק זה התמקדה בחצר של המבנה, אשר הצדדים להליך מחזיקים בה. המשיבים 3 ו- 4 (להלן: השוכרים) שוכרים מן המשיבים את חלק המבנה המוחזק על ידם וטוענים לחזקה גם בחלק מן החצר.
5. לשלמות התמונה יתואר המבנה וההחזקות בו: המבנה מחולק לשלושה חלקים, מוקף חצר מכל צדדיו, כאשר חזיתו פונה לצד מזרח, לרחוב אברבנאל 56. המשיבים זכאים להחזיק בחלק המבנה שבחזית לכיוון מזרח, ואותו השכירו לשוכרים. לארי זכאי להחזיק בחלק המבנה המרכזי, ומשה זכאי להחזיק בחלק המבנה העורפי, כאשר משה שוכר מלארי גם את חלק המבנה המרכזי ומפעיל בשתי היחידות בית מלאכה לצביעת רהיטים.
6. את המבנה בנתה משפחתו של לארי במשותף עם עוד שתי משפחות. הם בנו מבנה בעל קומה אחת מחולק לשלוש יחידות וכן מבנה שירותים בחצר (שני תאים). לארי נולד בשנת 1950 כאשר משפחתו חיה בחלק המרכזי של המבנה, וירש את חלקו במבנה מהוריו. בשלב מסוים עברה המשפחה לדירה במקום אחר, ואביו של לארי השכיר למשה את היחידה לצורך עסקו, שהוא בית מלאכה לרהיטים (פוליטורה), אשר מופעל בשתי היחידות (המרכזית והאחורית) מאז שנות השבעים של המאה הקודמת. עוד יש לציין, כי שתי היחידות בחזית השתמשו בשירותים במבנה החיצוני בעוד שליחידה האחורית יש שירותים במבנה עצמו. כמו כן ליחידה המרכזית שתי כניסות: כניסה צפונית, שהיא הכניסה הראשית, וכניסה דרומית, ששימשה ליציאה לחצר ולשירותים המשותפים.
7. בנוסף, המבנה מוקף חצר מכל צדדיו והמחלוקת התמקדה בשימוש ייחודי, שנעשה על ידי המשיבים בחלק החצר המתחיל בחלק החזית המזרחי, נמשך גם לכיוון חלקה הדרומי של החצר עד לקצה החלק במבנה המוחזק על ידי המשיבים וצמוד פיזית לחלק המבנה המוחזק על ידם (להלן: שטח החצר שבמחלוקת). מדובר בחלק הפונה בחלקו לרחוב אברבנאל.
8. מאז שנת 2011 השוכרים מפעילים בשטח החצר שבמחלוקת בית קפה, וכן הקימו בשטח החצר שבמחלוקת משטח עץ ("דֶק") אותו תחמו באדניות, הציבו עליו שולחנות ושמשיות ואף הציבו שער שמפריד את החצר החזיתית מהחצר שבצד המבנה, ובימי החורף אף סוגרים את החצר "סגירת חורף".
תמצית פסק הדין
9. בית משפט השלום קבע כי נטל ההוכחה לשימוש ייחודי כדין מוטל על המשיבים העושים שימוש בחצר, שאין מחלוקת כי היא בבעלות משותפת של כל הבעלים במושע. עוד יש לציין כי נערך ביקור במקום ביום 16.7.12.
10. טענה אחת של המשיבים התבססה על זכות קניין נטענת, ולפיה הזכות לשימוש ייחודי בחצר עוגנה ונרשמה בלשכת הסדר המקרקעין כעולה מתזכיר התביעה לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: פקודת הסדר הזכויות), שהוגש בשנת 1995, על ידי מי שהחזיק במקור בחלק המבנה שרכשו הנתבעים 1 ו -2 - מר רובנוב שמואל ז"ל, וציין גם חצר. אולם הואיל והתזכיר לא הסתיים ברישום בפנקסי המקרקעין והבעלות עדיין רשומה במושע על כל החלקה, הרי שעל פי ע"א 2194/96 (מחוזי ב"ש) אלחורטי ואח' נ' מינהל מקרקעין ישראל [פורסם בנבו] ועת"מ (מחוזי ב"ש) 112/99 מוסטפה אבו רביעה ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] אין בכך כדי לאפשר שימוש ייחודי בחצר.
11. טענות נוספות לזכות השימוש של המשיבים התבססו על הסכם או הוראות החוק הנסבות על "שימוש סביר". בית משפט השלום קבע, כי בביקור במקום נראו בחלקה כולה מבנים רבים שהמגרשים הצמודים להם היו מגודרים ותחומים בפועל, כך שנראה, כי קיימת חלוקת שימוש בפועל, ואדישות כלל הבעלים לשימוש שעושה כל אחד בשטחו המגודר.
12. יחד עם זאת נקבע, כי לא הוכחה הסכמה של בעלי המגרש הנדון לשימוש ייחודי. לעניין זה נקבע, כי אין למשיבים ידיעה אישית בכל הנוגע לשימוש שנעשה קודם לתפיסתם את החזקה בחצר; וכן, לפני תפיסתם, החצר הייתה פתוחה ולא מגודרת וחנו בה רכבים, כאשר לעניין זה הוצגה על ידי המשיבים תמונה נ/2 המעידה על חניית רכבים בשטח החצר שבמחלוקת; ועוד, המשיבים הם שגידרו השטח לראשונה. בית המשפט קובע כי הוא מקבל את עדות המערערים, שהחזיקו במבנה שנים רבות קודם למשיבים ושעדותם הייתה קוהרנטית, כי "לאורך כל השנים השימוש בחצר נשוא התביעה הייתה של כלל בעלי ומחזיקי המגרש נשוא התביעה ולא היה שימוש ייחודי של המחזיק בחלק המבנה הצמוד לחצר המחלוקת בחצר זו."
13. בית המשפט בחן האם ניתן לאפשר את השימוש מכוח הוראות סעיף 31 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) וכן על פי פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 41454-12-14 עתאמלה נ' קיבוץ אושה [פורסם בנבו] (10.5.15) (להלן: פסק דין אושה- מחוזי). בית המשפט קבע, כי משה ביחד עם מר אבי חלילי עושים שימוש בחלקה הצפוני של החצר הצמודה לחלק המבנה המוחזק על ידם (קושרים חמורים, קירו את השטח, ואף סגרו את הגישה לחלק הצפוני עם שער ומנעול) כאשר חלק זה כמעט זהה בשטחו לחלק החצר שבמחלוקת. לפיכך נקבע כי "כל חלק במבנה המוחזק על ידי מי מהבעלים נפתח לכיוון חלק החצר בו נעשה על ידו שימוש ומשכך, חלוקת השימוש כאמור עולה בקנה אחד עם שורת ההיגיון." (סעיף 32) וכן נקבע כי בשימוש שעושים המשיבים אין כדי למנוע כניסה למבנה שמוחזק על ידי המערערים. לפיכך סיכם בית המשפט כי על פי מה שהוכח בפניו, מדובר בחצר, אשר ניתן לחלקה באופן שווה, כך שכל שותף ייעשה שימוש ייחודי בחלק הצמוד לו.
14. עוד קבע בית משפט השלום כי ניתן לבסס את זכות השימוש על תום לב ועל סעיף 14 לחוק המקרקעין האוסר שימוש לרעה בזכות וכן בהסתמך על פסק הדין ברעא 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון , נה (1) 199 (23.12.1999) (להלן: פסק דין רוקר) ופסיקה נוספת.
15. לפיכך קבע בית משפט השלום כי יש לדחות את התביעה לסילוק יד ולאפשר למשיבים לבצע את השימוש הייחודי של בית קפה בחלק הדרומי הצמוד אליהם.
תמצית טענות המערערים
16. המערערים טוענים, כי על פי סעיף 30 לחוק המקרקעין יש לקבוע, כי רוב המחזיקים במקרקעין קבעו באשר לשימוש והחזקה בחצר המשותפת, כי השימוש הרגיל המוסכם עליהם הוא לחניית רכבים לצורכי פריקה וטעינה של סחורות (כפי שהתקיים במקום מקדמת דנא) ושהם אינם מסכימים לחזקה ולשימוש הייחודיים שהשוכרים מקיימים במקום. לפיכך, לטענתם, בית משפט השלום התעלם מכך שבעלי הזכויות במגרש הודיעו מפורשות, שהשימוש המקובל עליהם הוא פריקה וחנייה, ולכן היה מקום לקבל את התביעה כבר על פי סעיף 30 לחוק, באשר השימוש של המשיבים נוגד את הסכמת הרוב.
17. עוד טענו בעניין סעיף 30 לחוק, כי מטרות של חנייה ופריקה וטעינה, הן בגדר שימוש רגיל בחצר בעוד שהשימוש שנעשה על ידי המשיבים אינו כזה, ולכן לא ניתן להכשירו. המערערים הפנו לע"א (חי) 2922/04 כוכבי נ' כהן [פורסם בנבו] (28.9.05).
18. אשר לסעיף 31 (א)(1) לחוק ולתנאי של "שימוש סביר של שותף שאינו מונע שימוש כאמור משותף אחר", טוענים המערערים מספר טענות:
ראשית, סעיף 31 לחוק אינו חל בנסיבות אלה. מדובר בצדדי ג', שוכרים, ולא בבעלים עצמם, כאשר אף המשיבים כמשכירים לא השכירו את החצר לשימוש ייחודי, אלא רק את החלק במבנה. המשיבים לא ראו עצמם כמי שיכולים להקנות לשוכרים זכות לחזקה ושימוש ייחודיים בחצר.
שנית, מדובר בהשתלטות על חלק ניכר משטח החצר המשותפת באופן חד צדדי, מבלי שהתבקשה או ניתנה הסכמת המערערים לכך. לטענת המערערים, מדובר בהפקעה דה-פקטו על ידי השוכרים של חצר משותפת, שהייתה במשך עשרות שנים פתוחה לחזית הרחוב, ושימשה את כל הבעלים, בין היתר להחניית רכביהם, על מנת להקים ולהפעיל עסק חדש של בית קפה, שמעולם לא פעל במקום. לפיכך מדובר על התנהלות בלתי סבירה במקרקעין בבעלות משותפת.
19. עוד טוענים המערערים כי השימוש והחזקה הייחודיים של המשיבים מונעים מהם עשיית שימוש דומה במקרקעין המשותפים. לעניין זה טוענים המערערים, כי העובדה שבמצב הנוכחי ניתן להחנות רכב אחד (או שניים בטור) בחלק הצפוני של החצר איננה נותנת מענה אמתי וסביר לעניין. וזאת משום שמבחינה כמותית ואיכותית, השטח שנתפס ומוחזק על ידי השוכרים הוא עיקרה של החצר ומה שנותר הוא שטחי המעבר שמקיפים את המבנה, ואשר כמעט ולא ניתן לעשות בהם שימוש. עוד נטען, כי השימוש במעבר שבחלק הצפוני של המגרש כחניה (לרכב אחד או שניים בטור) חלף השימוש שהתקיים קודם בחצר החזיתית, חוסם כמעט לחלוטין את המעבר לעורף המבנה, מקשה על הגישה ליחידות המערערים ועל הטעינה והפריקה של רהיטים לצורך העסק.
20. עוד צוין כי ההשתלטות מונעת מלארי בניית שתי יחידות דיור במבנה, על פי תכנונו, באשר אינו יכול להשתמש בכניסה הצפונית.
תמצית טענות המשיבים
21. המשיבים טוענים כי בית המשפט קבע ממצאים עובדתיים, בהם לא יתערב בית משפט של ערעור, וביניהם, כי קיימת הסכמה, לכל הפחות מכללא, בין בעלי הזכויות בחלקה לחלוקה בעין של החלקה בכללותה למבנים להם צמודה החצר המקיפה כל אחד מהם ולחזקה ייחודית במבנים ובחצרות של המחזיקים בפועל; כי משה ביחד עם השכן, אבי חלילי, עושים שימוש בחלק הצפוני של החצר; כי משה סגר את הגישה מהחלק האחורי של החצר, כאשר הוא עושה שימוש בדלת עם מנעול; וכי השטחים בהם נעשה שימוש על ידי הצדדים – הינם כמעט בגודל שווה וחלוקת השימוש עולה בקנה אחד עם שורת ההיגיון.
22. בנוסף נטען כי בפועל לא נפגע כל שימוש קודם על ידי מי מהשותפים ולכן אין בשימוש הייחודי כדי לגרום נזק.
23. לטענת המשיבים, הסכמת "רוב בעלי הזכויות" על פי לשון סעיף 30 לחוק, היא בנוגע לשימוש רגיל במקרקעין ולא לשימוש ייחודי הטעון הסכמת כלל הבעלים ועל כן לא חל על המקרה סעיף 30.
24. בנוסף סומכים המשיבים את ידיהם על קביעותיו של בית משפט השלום בכל הנוגע לסבירות השימוש בנסיבות העניין ולהחלת פסק הדין אושה על המקרה. עוד מציינים כי על פסק הדין אושה במחוזי הוגש ערעור, אשר נדחה, כאשר התקבלה הנמקתה של כבוד השופטת א' שטמר, כי המונח "שימוש כזה" לא מחייב שהשימוש של השותפים האחרים במקרקעין יהיה דווקא באותו שטח אלא שיהיה דומה מבחינה כלכלית מהותית ולא יהיה בלתי הפיך.
25. המשיבים שבים גם על טענות, שנדחו על ידי בית משפט השלום, שהם בעלי זכות בלעדית מכוח תזכיר התביעה שהוגש על ידי מי שמכר את החלקה; ושנוהג בין בעלי החלקות ו/או הסכם שיתוף מכללא כאשר הם מפנים לעדותו של מר אבי חלילי, ממנה עולה לטענתם כי הייתה הפרדה ברורה וחד משמעית לדרכי המעבר והגישה של המבנים השונים וכל אחד עשה שימוש בחצר הצמודה אליו.
דיון והכרעה
26. לאחר שאפשרנו לצדדים לנסות להגיע להסדר ביניהם, ואף קיימנו שני דיונים, על מנת לשמוע את הטענות אך גם לסייע להגיע לידי הסכמה, הרי משלא הגיעו הצדדים להסכמה, ועלינו להכריע, הרי לו דעתי תשמע, כי אז אציע לחברי לקבל את הערעור ולהורות על סילוק ידם של המשיבים מן השטח שבמחלוקת.
27. לאחר שנושאים עובדתיים, שהיו במחלוקת בין הצדדים, דהיינו זכות המשיבים לשימוש בלעדי מכוח תזכיר תביעת הסדר לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין, תשכ"ט-1969, או זכותם מכוח הסכם בעל פה או מכללא (לפי סעיפים 29 ו-30) או מכוח שימוש בשנים עברו, הוכרעו בשלילה על ידי בית משפט השלום בהכרעה עובדתית נכונה, אשר בית משפט של ערעור לא יתערב בה, עיקרו של הדיון בין הצדדים בפנינו התמקד בסוגית הזכות לשימוש ייחודי מכוח זכותו של שותף במקרקעין לעשות שימוש סביר בחלק מהמקרקעין ובלבד שלא ימנע שימוש כאמור משותפו האחר, משמע על פי סעיף 31 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: סעיף 31).
28. סעיף 31 שכותרתו "זכותו של שותף יחיד" קובע כך:
"(א) באין קביעה אחרת לפי סעיף 30, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים –
(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;
(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;
..."
29. כלומר, סעיף 31 קובע שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש במקרקעין ללא הסכמת יתר השותפים: האחד, כי השימוש יהיה סביר; והשני, כי הוא לא ימנע "שימוש כזה" משותף אחר. לשלמות התמונה החקיקתית יצוין, כי לסעיף 31 קודמים סעיפים 29 ו- 30 לחוק המקרקעין המנחים גם הם את השימוש בקרקע משותפת. בסעיף 29, הדן בהסכם שיתוף בין שותפים, נוקט החוק בלשון "ניהול ושימוש" באופן רחב, ובסעיף 30, לעניין החלטת רוב בעלי החלקים לעניין השימוש, נוקט המחוקק בלשון "ניהול ושימוש רגילים", ואילו בסעיף 31 הנדון כאן נדרש, כי השימוש יהיה "שימוש סביר". בכך מופחתת בהדרגה עוצמת הזכות הניתנת לשותף לפעול במקרקעין (ראו בספרו מ' בניאן, דיני מקרקעין, עקרונות והלכות, הוצאת המכון למחקרי משפט וכלכלה, מהדורה שנייה, 2004, עמ' 641). כאשר בכל הנוגע לסעיף 31 מתווסף גם התנאי של אי מניעת שימוש כזה משותף אחר.
30. כדי להבין את הניסוח של סעיף 31 יש לבחון כיצד רואה המשפט בכלל שיתוף קנייני בנכסים. בספרו של ח' דגן, קניין על פרשת דרכים, הוצאת רמות, 2005, מתואר "חוסר הנחת" הבסיסי, ששיטות משפט רואות בהן את השיתוף בנכסים ואת ההתייחסות אליה כאל "תקלה" ו"פתולוגיה", שרצוי למהר ולהעבירה לשלב "פירוק השיתוף". כך היא הגישה האמריקאית, ולכן על מנת למהר ולהביא את השותפים לשלב פירוק השיתוף החוק האמריקאי קובע, למשל, כי ניהול הנכסים המשותפים כפוף לכלל של הסכמה פה אחד, באופן שלכל אחד מהשותפים יש זכות וטו ביחס לכל החלטה הנסבה על ניהול הנכס המשותף, ולכן ככל שכל השותפים לא יסכימו ביניהם, המשפט לא יתערב ויכריע כיצד ישתמשו במשאב המשותף שלהם, וכל שנותר למשפט להציע לשותפים הוא את סעד הפירוק (עמוד 297-296).
המשפט בישראל לא נקט בגישה כזו ונתן לצדדים כלים למשטֵר את היחסים ביניהם הן באמצעות הסכם שיתוף (סעיף 29), או באמצעות הכרעת רוב בנוגע לשימוש (סעיף 30), פעולות שהדין מכיר בהן, וכן נתן לצדדים כלי, באמצעות סעיף 31, בגדרו יתערב בית המשפט במערכת היחסים בין השותפים, ויקבע, האם ניצול המשאב על ידי השותף הוא בגדר "ניצול יתר" אסור או ניצול מותר. בעניין סעיף 31 כותב פרופ' דגן בספרו:
"קשה למשפט להסדיר במישרין את השימוש הפרטי במשאבים משותפים, שכן קשה להתאים כללי ברירת מחדל שתחולתם כללית למגוון העצום של משאבים ונסיבות משתנות (סביבתיות, כלכליות וחברתיות) שנכסים משותפים מוחזקים בהם. אין זה מפתיע אם-כן שנורמת ההתנהגות שהדין קובע מעורפלת: "שימוש סביר", ובלבד שלא יימנע שימוש כזה משותף אחר." לכאורה נורמה זו נראית כסתירה לוגית: מכיוון שבעלותו של כל שותף משתרעת על כל פרוּדה של הנכס, הרי שכל דריסת-רגל של שותף חוסמת את האחרים מלדרוך באותו אתר בנכס, קטן ככל שיהיה. אך המשפט המשווה והניסיון האמפירי של מאגרים משותפים שהצליחו מלמדים שאין לקרוא מילים אלה באופן נוקדני כזה, ומן הראוי לפרשן כמכוונות לקביעת נורמת התנהגות שמרנית התואמת את טבעו ואופיו של הנכס ואת השימושים שנעשו בו בעבר. נורמה שמרנית כזו נראית ראויה למעגל השיורי משום שלצד עלויותיה בהווה, יש בה כדי למנוע אפשרות שאחד הבעלים המשותפים יגדיל באופן משמעותי וחד צדדי את אחוז הניכיון שלו על ידי ניצול החורג מהשימושים שהיו מקובלים במשאב עד אותה עת, ובכך גם יגדיל את התמריץ שלו לערוק (קרי: להפסיק לשתף פעולה עם שותפיו)."
(ההדגשה הוספה- ע.ר., עמוד 318).
31. יהושע ויסמן בספרו, דיני קניין-בעלות ושיתוף (1997), בעמוד 229, מציין, כי המחוקק הישראלי אימץ בסעיף 31 את הגישה "החיובית"/ "הפוזיטיבית" המתירה לבעל משותף יחיד להשתמש בנכס, אף באין הסכמה על ידי הבעלים המשותפים האחרים, בכפוף לשני התנאים לעיל. ועוד מציין ויסמן, כי שימוש עשוי שיהיה סביר, ואף על פי כן לא יהיה מותר אם הוא מונע מן הבעלים האחרים מעשות שימוש "כזה". ולהפך, שימוש על ידי אחד הבעלים המשותפים עשוי שלא למנוע שימוש כזה מאת הבעלים האחרים, ואף על פי כן להיות אסור כיוון שאין הוא שימוש "סביר". ויסמן בעמ' 229-231 ממשיך ומפרש את פסק הדין העקרוני בנושא סעיף 31 של בית המשפט העליון בעניין וילנר (ע"א 458/82 וילנר נ' נוביץ, פ"ד מב(1) 49, 1988, להלן: פסק דין וילנר) ומסביר, כי בשאלה של דירת מגורים הנתונה בבעלות משותפת של שתי משפחות, כששטחה מתאים למגורי משפחה אחת בלבד – האם רשאית אחת המשפחות לגור בדירה בלא הסכמת הבעל המשותף האחר, באו לידי ביטוי בפסיקה שתי גישות. גישה האומרת, שאם אין אפשרות לשתי המשפחות להתגורר יחד – השימוש לא יהיה מותר רק למשפחה אחת, כיוון שעלינו לשאול את השאלה ההיפוטטית : "אילו ביקשו כל הבעלים המשותפים לעשות שימוש כזה בנכס, האם היה הדבר אפשרי? (גישת השופטת נתניהו בעניין וילנר). הגישה האחרת הייתה, כי אין לשאול שאלה היפוטטית זו, אלא די בכך שהשותף המשתמש בנכס אינו עושה דבר על מנת למנוע מהשותפים האחרים להשתמש עימו בצוותא אם הם מעוניינים, תוך מטרה של ניצול הנכס.
וכך מסכם ויסמן את דעתו:
"לבעל משותף אין זכות ייחודית לשימוש רגיל בנכס המשותף ...שימוש סביר בנכס על ידי אחד הבעלים המשותפים מותר כל עוד אין טענה לזכות ייחודית לעשות כן, וכל עוד אין בעל משותף אחר מגלה אף הוא רצון להשתמש בנכס שימוש סביר. הביעו בעלים משותפים אחדים רצון להשתמש בנכס שימוש סביר, יועדף השימוש הסביר המאפשר לכל הבעלים המשותפים המעוניינים בכך להפיק בו זמנית הנאה מן הנכס (אם הוצע שימוש סביר שכזה). לא הוצע שימוש סביר המאפשר הנאה בו זמנית לבעלים המשותפים המעוניינים להשתמש בנכס, לא יתאפשר כל שימוש בנכס." (עמ' 234).
32. דגן בספרו, סבור, כי יש להעדיף באופן מובהק את עמדתה של כבוד השופטת נתניהו באומרו: "עדיף עליו הכלל – שבו תמכה נתניהו באותו עניין- שלפיו בנסיבות כאלה, שבהן שימוש משותף על ידי השותפים אינו סביר, אין להתיר אותו לשותף אחד גם אם האחר אינו מבקש מפורשות לעשות אף הוא אותו שימוש." דגן מסביר, כי הכלל, שהציעה בן פורת מביא את הצדדים למשחק אסטרטגי, ומחריף את העימות, ולכן גם השיקול של ניצול הנכס אינו משכנע, כאשר לנוכח נטל ההחזקה והמיסוי הצדדים ימצאו פתרון כמו השכרה לצד ג' או חלוקה (עמוד 322-321).
33. המלומד מ' דויטש בספרו, קניין, כרך א' הוצאה לאור בורסי, 1997, מסביר את בחירת המחוקק בגישה הפוזיטיבית כך: "ביסודה של הגישה הפוזיטיבית מצויה ההנחה בדבר קיום בלמים פנימיים, המאזנים את הדחף של שותף לפעול באופן אשר אינו מתחשב בשותפים אחרים. בלמים אלה טמונים בקיומה של זכות לפירוק השיתוף, הנתונה לכל שותף, כך שאם שותף יתעלם מאינטרסים של יתר השותפים, הדבר עלול להוביל לידי אובדן הזכויות בעין של השותפים בנכס. "מאזן אימה" זה מוביל לריסון עצמי של הצדדים. הצידוק לגישה הפוזיטיבית היה נשמט, אלמלא קיומה של הזכות הבלתי-מסויגת לפירוק, הנתונה לכל שותף."
34. המלומד דויטש מנתח גם הוא את פסק הדין העקרוני של בית המשפט העליון בעניין וילנר בו, כאמור, נחלקו דעות השופטות. כזכור, היה זה מקרה, שבו שתי בנות משפחה עוינות היו בעלות זכויות בדירה המיועדת למגורים. אחת השותפות השתמשה בדירה בפועל למגורים. היא לא הביעה התנגדות לכך שגם בת המשפחה האחרת תשתמש בדירה יחד עימה, אך זו לא נכנסה להתגורר בדירה, מחמת חוסר-המעשיות שבדבר בנתונים האמורים וטענה, כי השימוש אשר נעשה על ידי השותפה המשתמשת בדירה בפועל אינו חוקי, שכן השימוש מונע שימוש "כזה" על ידי יתר השותפים. דויטש מבהיר כי השאלה המכרעת שעמדה שם הייתה מהי משמעותו של הביטוי "כזה", בסעיף 31. האם יש לשייר לאחרים "שימוש" ותו לא? או שמא שימוש "כזה", משמעו שימוש סביר. כלומר כפי שהשימוש על ידי המשתמש בפועל מן ההכרח שיהיה סביר, כך יש לאפשר שימוש סביר – שימוש "כזה"- גם לאחרים? כאמור לדעת כב' השופטת מרים בן פורת די בכך שבת המשפחה לא הביעה התנגדות, גם אם השימוש בו זמנית אינו סביר בנסיבות, ואילו כב' השופטת שושנה נתניהו דרשה כי השימוש לשותף האחר יהיה שימוש סביר דווקא (ראו בעמוד 532). המלומד דויטש מוצא כי "גישתה של השופטת בן פורת "מותחת" את הגישה הפוזיטיבית להיקף תחולה מירבי ומופרז. לדידו, כאשר השימוש הנעשה על ידי שותף אינו מאפשר לאחרים שימוש סביר בו זמני, המשמעות היא, כי אם מכשירים את חופש הפעולה של השותף המשתמש, בנסיבות אלה, מאפשרים "מחטף שימושים" שאין להתירו.
עוד מציין המלומד דויטש, כי "סבירות" השימוש נבחנת ללא זיקה בין השימוש הקונקרטי הנעשה בפועל לבין השימוש המשתייר. הדרישה הקיימת היא לכך, שישתייר בידי האחרים שימוש שהוא סביר בנסיבות באופן כללי. הסבירות תישקל לאור האינטרסים המוגנים הסבירים של השותפים האחרים, בהתחשב בהיסטורית השימוש בנכס ולציפיות הסבירות מן השיתוף.
35. לכך ניתן להוסיף את המקרה שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב (ע"א 1417/07 ברזילי נ' אהרוני, [פורסם בנבו], 3.6.09), שבו, למעלה מן הצורך לאותו פסק דין, בחן בית המשפט האם שימוש, שעשה בעל 1/64 מן החלקים במושע בדירת מגורים באופן בלעדי, מהווה שימוש סביר. בית המשפט שם חזר על ההלכה "כי היות השימוש במקרקעין בגדר "שימוש סביר" הינה שאלה עובדתית שיש לבחון אותה לפי תנאי המקום והזמן. סבירות השימוש נובעת מאופי המקום לעומת אופי השימוש הנעשה בו." וקבע כי שימוש שכזה הוא בלתי סביר הן בשל חלקו הזניח של המשתמש והן משום שמדובר בשימוש בלעדי של המשתמש ומשפחתו בדירה של חדר שינה אחד. לעומת זאת בית המשפט, כאשר השתמש בסעיף 31 לצורך קביעת השימוש הסביר והרגיל של דייר בבתים משותפים, אישר שימוש בשטח המשותף לצרכי חנייה בדרך של "כל הקודם זוכה", בציינו שהדבר מהווה "שימוש יומיומי רגיל ומתאים למקום" כפי שניתן להשאיר עגלות או אופניים בתחילת המדרגות ברכוש המשותף וכיו' (ראו ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 1974) ואילו בפסק הדין של בית משפט עליון ע"א 10908/03 סבח נ' יקיר [פורסם בנבו] (24.6.04), נקבע כי "מתוך מכלול הראיות שהוצגו עולה כי בנסיבות המקרה הפיכת הרכוש המשותף לשטחי חניה יש בה משום פגיעה בלתי מידתית ברכוש המשותף, ועל כן אין להתיר פגיעה מסוג זה". כלומר בשני בתים משותפים יכולה להתבצע פעולה של תפיסת שטח לצורך חנייה, כאשר במקרה אחד ייחשב הדבר שימוש רגיל וסביר ובמקרה אחר, שימוש שאינו סביר. הדבר מדגיש את הצורך בבחינת מכלול הנסיבות של כל בית ובית על מנת להכריע האם הפעולה המבוצעת היא בגדר שימוש סביר או לא. (ראו בספרו של עו"ד עוז כהן, בתים משותפים, בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף, כולל תמ"א 38, מהדורה שלישית, 2015, עמ' 46).
36. בשאלת השימוש הסביר, עו"ד מוטי בניאן בספרו מביא כדוגמא מקרה, שבו ארבעה אחים יורשים דירה בת ארבעה חדרים, כאשר אחד האחים סטודנט רווק המבקש להתגורר באחד החדרים בדירה ואין לו התנגדות, כי האחים ישכירו את יתרת החדרים בשכירות דומה, קרי השכרת החדרים לסטודנטים. לדעת עו"ד בניאן, שותף יכול לעשות שימוש ייחודי בחדר בנסיבות אלה כי השימוש שיכולים לעשות יתר השותפים, השכרת חדרים לסטודנטים אחרים, הינו רגיל דומה ואפשרי. אך אם השותף אינו רווק, אלא נשוי ואב לילדים, ועדיין מעוניין להתגורר בחדר אחד ואף אם אין לו התנגדות, כי השותפים האחרים יעשו שימוש דומה וישכירו למשפחות אחרות, הרי הדבר שונה, משום שברי לכול, כי השכרת דירה אחת למספר משפחות אינה אפשרית מעשית, ובוודאי שאינה "רגילה", ולכן האח לא יוכל לאכוף חזקה ייחודית משלו.
37. פסק דין נוסף המציב גבולות ליכולת השימוש של שותף הוא פסק הדין בעניין בילאר [ע"א 304/72 בילאר נ' בילאר, פ"ד כז(1)533 (1972)] בגדרו קבע בית המשפט העליון את ההלכה כי אין כוח לשותף בודד להקנות זכות שימוש בנכס במקרקעין. באותו מקרה נדונה סמכות אם המשפחה, שותפה לדירה, לתת לצד ג', בנם הבגיר המשותף של בני הזוג, רשות להתגורר בדירת המגורים של בני הזוג, נכס משותף, בעוד האב, השותף האחר, ביטל את ההרשאה ומבקש לפנותו. בית המשפט העליון קבע כי האם אינה יכולה לתת רשות שימוש לבן ללא הסכמת השותף, ולא ראה בכך "עסקה במקרקעין", המותרת לשותף, על פי סעיף 34 לחוק המקרקעין (ראו דיון בפסק דין בילאר בספרו של דגן, עמודים 319-318 וכן בספרו של דויטש, עמודים 508-500).
38. אם נתבונן בפרשנות שניתנה לסעיף 30 הדן בביטוי ניהול ושימוש "רגילים", הרי שבפסק הדין זול בו [ע"א 810/82 זול בו נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737 (1983)] מציין כב' הנשיא ברק כי "ניהול ושימוש רגילים" לא יכללו בנייה של מבנה או השכרה בשכירות מוגנת, בעוד שאם הנכס הושכר בשכירות רגילה קודם לכן ניתן יהיה להשכירו. כמו כן בפסק דין בע"א (חי) 4277/99 קריסטל נ' קריסטל בע"מ [פורסם בנבו] (31.5.00), בית המשפט קבע כי מתן זכות מעבר במקרקעין לרכבים מהווה שימוש בלתי סביר.
39. בית משפט השלום בפסק הדין מושא הערעור, בנתחו את הפסיקה בנושא סעיף 31, הסתמך בעיקר על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין אושה, כאשר במועד מתן פסק הדין של בית משפט השלום, טרם ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור על פסק הדין בבית המשפט המחוזי, רע"א 4107/15 כרם עתאמלה נ' קיבוץ אושה ואח' [פורסם בנבו] (24.8.15). יש לציין כי פסק הדין בעליון אישר את תוצאת פסק דין הרוב של בית משפט המחוזי בחיפה תוך שהוא מציין כי עסקינן במקרה פשוט מפסק הדין בעניין וילנר שבו נדונו, כזכור, מגורים בדירה שלמה של שותפה אחת, משום שבעניין אושה עסקינן בקרקע חקלאית, שאין הבדל בין חלקיה השונים ומדובר בהשכרה של חלק יחסי במקרקעין, כך "שהמבקש והבעלים האחרים יכולים להשתמש ביתרת השטח באופן דומה" (סעיף 11 לפסק הדין בעליון). עוד מציין כבוד השופט מ' מזוז, כי אין המדובר במקרה, שבו שימוש של שותף אחד מונע מעצם טיבו שימוש דומה משותף אחר. יחד עם זאת, קובע כבוד השופט מזוז כי עמדתו היא כעמדת כב' השופטת שטמר, ראו סעיף 12 לפסק הדין בעליון, דהיינו הימנעות ממתן צו לסילוק ידו של הקיבוץ משטחי הרשות, מהנימוק כי "השכרת שטחי הרשות לקיבוץ נופלת בגדרי המונח "שימוש סביר", שכן השימוש אינו משנה את המקרקעין או פוגע בהם, והמבקש אף לא טען שהרשות השכירה חלק העולה בערכו על חלקים אחרים במקרקעין או כי השימוש לאורך שנים עלול לפגוע בערכם של המקרקעין. כמו כן נקבע, כי השכרת חלק המקרקעין לקיבוץ לא מונע מהמבקש לעשות שימוש דומה במקרקעין, בשטח השווה לשיעור חלקו במקרקעין. הודגש כי המונח "שימוש כזה" המופיע בסעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין לא מחייב שהשימוש של השותפים האחרים במקרקעין יהיה דווקא באותו תא שטח, אלא שהוא יהיה דומה מבחינה כלכלית ומהותית, ושלא יהיה בלתי הפיך." (סעיף 6 לפסק הדין בעליון).
מן הכלל אל הפרט
40. המקרה שבפנינו נבדל ושונה ממקרה אושה ואף ממקרים אחרים שנדונו בפסיקה. החלקה כזכור מוחזקת במושע בשיתוף עם מחזיקים רבים מאוד, כאשר השטח הכולל של המגרש הנדון, המוחזק באופן אוטונומי על ידי המערערים והמשיבים ביחד, הוא כ- 447 מ"ר (ראו תרשים המכונה "מפה מיצבית", נספח "ב" המתוקן, נספח 5 לתיק המוצגים מטעם המערערים), כאשר המבנה בנוי על החלקה באופן שאינו מותיר חלקים שווים מסביב למבנה, אלא קיים שטח גדול ורחב יחסית בחלק המזרחי והדרומי בשטח כ- 80 מ"ר ועוד חלק צמוד של כ- 15 מ"ר, בו עושים המשיבים שימוש לצורך בית הקפה, ועל כל השטח בנו דֶּק עץ עם שמשיות, שולחנות כיסאות ואדניות הגודרות אותו, ואילו יתרת החצר, שסביב המבנה, מאופיינת בשטחים צרים יחסית, שרוחבם המכסימלי כ- 4.5 מ"ר ורובם צרים יותר. כך השטחים שנותרו לשימוש המערערים הם ארוכים וצרים, וצורתם לא רגולרית ולא אחידה, דהיינו חלקם צר יותר וחלקם רחב יותר, והם מעין שטחי מעבר הסובבים את המבנה, כך שאין כל אפשרות להשכירם לכל מטרה שהיא, ודאי לא למטרה של בית קפה/מסעדה.
סופו של דבר, כפי שעולה בבירור מהתרשים נספח "5" הנ"ל, החלק שבו משתמשים המשיבים הוא ה"עידית" של הקרקע: חלק בצורת "מרובע" רחב ונוח לשימוש, ששטחו מגיע לכדי מעל 90 מ"ר (ביחד עם החלק הצמוד). זאת כאשר יתרת החצר, גם אם מבחינה מטרית אין הפרש גדול, הרי שצורת החלקה ביחד עם המבנה הבנוי עליה, מביא לכך, שאין שום דרך למערערים לעשות "שימוש כזה" או "דומה" בחלק החלקה הנותר, דהיינו השכרת השטח לבית קפה/מסעדה, כאמור בסעיף 31, ואף לא שימוש דומה בשטחים שנותרו, לאירועים או כל שימוש אחר, שמאפשר הכנסת קהל והושבתו בנוחות לצרכי מאכל או כינוס מכל סוג שהוא.
41. מן הפסיקה וניתוח הספרות, שהובאו לעיל, עולה, כי יש להקפיד שהשותפים יוכלו לעשות שימוש דומה בשטח הנותר, בדומה לעמדתה של כב' השופטת נתניהו בפסק הדין וילנר (כפי שמוסכם גם על המלומדים דויטש ודגן, כפי שהובא לעיל, וכן גם עולה מדבריו של ויסמן), וכאשר אין אפשרות לשימוש "כזה" לכל השותפים - יש לאסור אותו על כולם. פסק הדין אושה, כפי שנפסק בבית המשפט העליון, אינו מסייע למשיבים משום שהוא עוסק בקרקע חקלאית, שנקבע במפורש שאין הבדל בין חלקיה השונים, וכאשר נקבע, כי הושכר חלק יחסי במקרקעין, כך "שהמבקש והבעלים האחרים יכולים להשתמש ביתרת השטח באופן דומה", וכן נקבע כי "המבקש אף לא טען שהרשות השכירה חלק העולה בערכו על חלקים אחרים במקרקעין", מה שאין כן במקרה שבפנינו, שבו עולה בבירור שאין שוויון איכותי בין החלק בו משתמשים המשיבים לבין יתר החלקה.
42. למען הסר ספק, אין כל טענה עובדתית כי קודם לשימוש על ידי המשיבים נעשה בשטח שבמחלוקת שימוש לצורכי מסעדה או בית קפה. בית משפט השלום קבע כי קודם לתפיסה על ידי המשיבים, החצר הייתה פתוחה ולא מגודרת, הכול השתמשו בה לחנייה ואבי חלילי שתפס את המבנה קודם למשיבים העמיד בשטח מחסן קטן שתפס חלק קטן בלבד מהשטח (ראו עמודים 22-19 לפסק הדין). כמובן מדובר בסוג שונה לחלוטין של שימוש, אשר כפי שקבע בצדק בית משפט השלום אינו יוכל לשמש אסמכתא לשימוש שעושים היום המשיבים בחלקה.
43. איני מתעלמת מכך שתוצאה כזו מביאה לידי "גם לי גם לך לא יהיה" ולשימוש מוגבל יותר במקרקעין משותפים, אולם הדרך לפתרון אינה כפיית שימוש על ידי חלק מן השותפים לטובתם הבלעדית על אפם וחמתם של שאר השותפים, אלא פתרון של הסכמה בין השותפים או לחילופין פירוק השיתוף. לטעמי, עמידת המערערים על זכותם הקניינית במקרה זה אינה נוגדת את עקרון תום הלב ופסק דין רוקר לא חל במקרה זה, אלא עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ופרשנותו המסתברת.
44. בנסיבות אלה אין מקום לאפשר למשיבים להמשיך ולעשות שימוש ייחודי מגודר ונפרד לצורך בית קפה בחלק המקרקעין היחיד, שניתן לעשות בו שימוש שכזה ולכן בהיעדר הסכמת המערערים, יש מקום לקבל את הערעור ולקבוע כי על המשיבים לסלק את ידם מן השטח.
45. בנסיבות תיק זה, ובהתחשב בכך שהצדדים ניסו לבוא בדברים ביניהם במהלך זמן רב, ולנוכח ההשקעה של המשיבים במקרקעין, ועל מנת לאפשר להם להתארגן במקום אחר או להגיע לכלל הסכמות עם המערערים נראה כי מן הראוי לקבוע זמן פינוי ארוך באופן יחסי ולכן אמליץ לחברי כי הפינוי יעשה עד ליום 1.10.18 בתום תקופת חגי ישראל.
סוף דבר
46. יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט השלום, להורות על סילוק ידם של המשיבים מן השטח שבמחלוקת וזאת עד ליום 1.10.18 וכן להורות על השבת ההוצאות ששולמו למשיבים, ככל ששולמו, וזאת בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית כדין.
47. בנוסף המשיבים ישלמו למערערים הוצאות הערעור בסך של 40,000 ₪.