6. בסעיפים 39-34 לכתב התביעה המתוקן הובהר כי הטעות וההטעיה מקנות לריתוכים את הזכות לבטל את סעיף 2 להסכם השני. בצטטו מהספרות המשפטית, טען בא-כוח ריתוכים בסיכומיו בכתב כי על הטוען לביטול הסכמה חוזית עקב טעות (קרי, לביטול סעיף ויתור על טענות) להראות כי התקשרותו נבעה מטעות, כי הטעות צריכה להיות יסודית לפי מבחן אובייקטיבי, כי אלמלא הטעות הוא לא היה מתקשר בחוזה וכי הטעות הייתה ידועה לצד השני או שהיה עליו לדעת עליה.
אולם האמנם נפלה "טעות" המאפשרת ביטול סעיף מסוים בהסכם השני ? "טעות" בדיני החוזים הינה הערכה שגויה של מציאות הדברים לאמיתה, דהיינו - קיום פער בין המציאות כפי שהיא נתפסת בתודעת הצדדים ובין מציאות הדברים כהוויתה (ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 840 (2003); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2) 632, 666-662 (2003)). אולם טעות בכדאיות העסקה אינה מקימה עילה לביטול חוזה מחמת טעות (סעיף 14(ד) לחוק החוזים). בע"א 7920/13 כרמל נ' טלמון (פורסם בנבו, 29.2.2016) (להלן: עניין כרמל) הובהר כי בשאלה מהי טעות בכדאיות העסקה אימץ בית המשפט העליון את תיאורית הסיכון, לפיה טעות בכדאיות העסקה היא טעות שבאה בגדרי הסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש ובין מכללא, ועליה אין הוא רשאי להסתמך בטענה כי דין החוזה להתבטל בעילה של טעות. לדעת המלומד דניאל פרידמן, טעות בכדאיות העסקה הינה טעות שנטל על עצמו צד לחוזה, או שראוי, על-פי הנסיבות, לייחס לאותו צד נטילת סיכון כזו. אם צד נטל על עצמו סיכון מסוים, אזי אין הוא יכול להתנער ממנו אחר כך (ראו דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 459). (על אימוץ הפרשנות של המלומד פרידמן ראו גם: ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 527 (1994)). בעמ' 741 בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 668 (1992), אליו הפנה בית המשפט בעניין כרמל, נכתב:
"מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים בעל חשיבות או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת לכרות את החוזה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות בקשר לנתון זה, שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון לגביו".
בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר (פורסם בנבו, 7.3.2013) נקבע:
"דיני הטעות במשפטנו הם דיספוזיטיביים (שלו, בעמ' 280), ובמסגרתם קיימת דוקטרינה של חלוקת סיכונים, לפיה יכול שהצדדים לחוזה יסכימו, במפורש או מכללא, כי אחד מהם (או שניהם) ייטול על עצמו את הסיכון להתרחשותה של טעות, וכי במקרה כזה לא תקום לו זכות שימוש בברירת ביטול החוזה. במקרים כגון דא, הסכמה מפורשת או משתמעת לוויתור על טענת הטעות, כפוגמת בקשר החוזי הרצוני, מהווה חלק מן החוזה ומחייבת את הצדדים".
7. על מנת לסווג טעות כטעות הפוגמת בכריתת ההסכם ומצדיקה ביטולו, לעומת טעות שאינה אלא טעות בכדאיות העסקה, עלינו לבחון את תנאי ההסכם והנסיבות האופפות אותו, כדי לחלץ תשובה לשאלה מהו הסיכון שנטל על עצמו מי מהצדדים (עניין כרמל). בענייננו, העובדות שנטענו בכתב התביעה המתוקן, בתצהירו של רוטקובסקי ובדבריו בחקירה הנגדית מספקות את התשובה. בסעיף 13 לכתב התביעה המתוקן צוין כי משגילה רוטקובסקי את הפרות ההסכם הראשון הרבות שביצעו ניט ואוזן, הוא ביקש להביא את ההסכם לידי סיום. משמע, ריתוכים ידעה על ההפרות הרבות של ההסכם הראשון עוד בטרם נכרת ההסכם השני. בסעיף 10 לתצהירו של רוטקובסקי נכתב: