האם החברה נתנה ייעוץ או שהפנתה את התובע למידע עובדתי בהתאם לתקנה 10(ב)?
25. האם החברה סיפקה לתובע שירותי ייעוץ בתקופת המסחר הראשונה? לגישת הנתבעים, החברה לא סיפקה לתובע שירותי ייעוץ אלא הפנתה אותו למידע כבסיס להחלטת השקעה, כפי שהיא היתה רשאית לעשות. זאת מכוח תקנה 10(ב) לתקנות זירת סוחר, הקובעת כי על אף האיסור על מתן שירותי ייעוץ השקעות, רשאית חברה להפנות את לקוחותיה למידע עובדתי בנוגע לנכסי הבסיס הנסחרים בזירת הסוחר בהתאם לתנאים שקבועים בתקנה זו.
26. כך קובעת התקנה –
"על אף האמור בתקנת משנה (א) -
(1) חברה רשאית להפנות את לקוחותיה למידע עובדתי בנוגע לנכס בסיס של מכשיר פיננסי, שהכין ופרסם גורם שאינו החברה או מי מטעמה, בתנאי שההפניה היא כללית ומתמשכת, שבחירת המידע אינה על-פי שיקול דעתה של החברה ושהמידע לא הוכן או פורסם לבקשת החברה;
(2) חברה או מי מטעמה רשאית לפרסם עבודת ניתוח, ובלבד שמתקיימים כל אלה:
)א) עבודת הניתוח תהיה כללית ואינה מיועדת ללקוח מסוים;
(ב) עבודת הניתוח תהיה זמינה לכל לקוחות החברה באתר החברה, ולא תישלח ללקוח מסוים;
)ג) עבודת הניתוח תכלול התייחסות לניגוד עניינים שבין פרסום עבודת הניתוח לבין השירותים שמציעה החברה;
לעניין זה, 'עבודת ניתוח' – מסמך הכולל ניתוח של נכסי בסיס של מכשיר פיננסי המספר מידע מנומק או מחיר יעד שעליו ניתן לבסס החלטה בדבר כדאיות של השקעה, החזקה, קנייה או מכירה של מכשיר פיננסי, ובלבד שהמסמך לא יכלול ניתוח של מכשיר פיננסי שהזירה סוחרת בו (ההדגשות הן שלי, ר.ר.)".
התקנה מתייחסת אם כן לאפשרות של חברה להפנות את לקוחותיה למידע שפרסם צד שלישי, וכן לעבודת ניתוח שפרסמה החברה עצמה, וזאת כל עוד החברה עומדת בתנאי התקנה.
27. כדי לבחון אם החברה פעלה כדין, יהיה מקום לבחון אם כן האם החברה נתנה לתובע ייעוץ (פעולה שנאסר עליה לבצע ללא רישיון) או שמא היא מסרה לו מידע כדין בהתאם להוראות תקנה 10(ב). ההבחנה בין מסירת מידע לגיטימית לבין מתן ייעוץ אסור היא הבחנה חשובה ומשמעותית. זאת בין היתר לאור דרישות שונות שקבועות בחוק הייעוץ ביחס לאופן מתן ייעוץ גם כאשר הייעוץ ניתן על ידי בעל רישיון. בכלל זה חשוב לציין את הוראת סעיף 12 לחוק הייעוץ שעל-פיה -
"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה."