"חוזה עתידי" – מוגדר בחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994 כ"התחייבות למסור או לקבל בעתיד הפרשי שער מטבע חוץ, הפרשי מדד, הפרשי ריבית, נכס או מחיר נכס, וזאת בכמות, במועד ובתנאים הנקובים בהתחייבות"; ו"מוצר מובנה" מוגדר בחוק הייעוץ כך –
"'מוצר מובנה' – השקעה, בין בפיקדון ובין בדרך אחרת שהתשואה עליה או הסיכון הכרוך בה נקבעים על-פי נוסחה המבוססת על שינויים באחד או יותר מאלה:
(1) מדד או מספר מדדים;
(2) מחיר של נייר ערך או של מספר ניירות-ערך;
(3) מחיר של סחורה או של מספר סחורות;
(4) מחיר של אופציות או של חוזים עתידיים;
(5) ריבית או הפרשים בין שערי ריבית שונים;
(6) שערי חליפין או הפרשים בין שערי חליפין שונים;"
23. מכאן שהמוצרים הפיננסיים אותם מציעה החברה (בעיקר נגזרים פיננסיים של מחירי מניות, מדדים וסחורות), כלולים בהגדרה של חוק הייעוץ. הוראת חוק הייעוץ חלות אם כן על חברה העוסקת במסחר ב"נכסים פיננסיים". במילים אחרות, לאור מכלול ההוראות שצוינו לעיל, נאסר על מתן ייעוץ השקעות בנוגע לנכסים פיננסיים למי שאין לו רישיון יועץ. האיסור על מתן ייעוץ השקעות כמו גם על ניהול תיקי השקעות ללא רישיון, נובע הן מתקנות זירות הסוחר והן מחוק הייעוץ (ראו בהקשר זה החלטותיה של השופטת ד' קרת-מאיר בעניין ת"א (ת"א) 1664-12-15 קליין נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ עמ' 13-14 (17.4.2018) (להלן: "עניין קליין"); ובעניין ת"א (ת"א) 3982-06-15 הר-עוז נ' Trade 24 Investment Ltd עמ' 9-11 (23.11.2016)).
לכן, יש לבחון את השאלה האם חרף האיסור האמור, נתנו החברה ונציגיה לתובע שירות של "ייעוץ" או של ניהול תיקי השקעות. נבחן שאלה זו בהתייחס לשתי תקופות המסחר בהן סחר התובע במערכת המסחר של החברה.
תקופת המסחר הראשונה
24. התובע טען כי בשיחות שהיו לו עם ניל בין התאריכים 1.2.2016-7.3.2016, נתן לו ניל ייעוץ השקעות לגבי כדאיות ביצוע עסקאות ב"מניית" גוגל. לטענתו, בעקבות המלצותיו של ניל, הוא ביצע עסקה ב"מניית" גוגל (נספח 2 לחו"ד המומחה מטעם התובע). התובע הוסיף כי חלק מהעסקאות שהוא ביצע ביחס למניית גוגל נעשו בשוגג בשל חוסר בקיאות שלו במסחר בחוזים עתידיים (ס' 35-36 לכתב התביעה). הנזק הכולל שנגרם לתובע לגישתו מביצוע פעולות בגוגל במהלך התקופה בה שימש ניל כמאמן ההשקעות שלו עומד על סכום של 53,170$.
חלק מהנזק האמור נגרם, לגישת התובע, כאשר הוא ביקש לסגור את פוזיציית המסחר שהייתה לו ביחס למניית גוגל במועד זה בוצעה מכירה בחסר ונפתחה בשגגה פוזיציה מקבילה חדשה. זמן קצר לאחר מכן סגר התובע את הפוזיציה בהפסד, שנבע לשיטתו ממניפולציה שביצעה החברה בשערי המנייה אשר הוצגו במערכת. התובע טוען כי בגין פתיחת אותה "פוזיציה שגויה" וסגירתה בשער פיקטיבי במערכת החברה נגרם לו הפסד בסך של 23,790$.