41. בהקשר זה יובהר, למעלה מן הצורך, הנתבע הסתמך על זכרון דברים כאשר בזכרון דברים זה לא נקבעה כל סנקציה של פיצוי מוסכם, ככל שצד מבקש לבטל את ההסכם ולכן על צד העותר לפיצוי להוכיח את נזקיו. דבר שלא הוכח בעינינו.
לענין זכרון הדברים
42. בין הצדדים קמה מחלוקת בעניין עצם קיומו של זכרון דברים. הנתבע טען כי הצדדים חתמו על זכרון דברים לעניין מכירת הציוד בעסק בעת שהיו אצל רואה החשבון שלו כאשר זכרון הדברים נחתם בין התובע לבין רעייתו של הנתבע.
התובע מכחיש את הדברים כי נחתם זכרון דברים בין הצדדים. גם חתנו של התובע שנכח עימו בפגישה אצל רואה החשבון מכחיש את קיומו של זכרון הדברים על אף שנשאל מספר פעמים ובאופנים מספר ביחס לכך בחקירת והנגדית.
אשת הנתבע ורואה החשבון לא זומנו כעדים.
הנתבע הציג מסמך של זיכרון דברים עליו לכאורה חתם התובע. בנוגע לחתימה זו חוות דעת של גרפולוג מטעם בית המשפט קבעה כי "לאחר ששקלתי את כל הממצאים, הגעתי לכלל מסקנה כי קרוב לוודאי שחתימת מחלוקת נחתמה על ידי חותם הדוגמאות". לפי מדרג המסקנות של המומחה המדובר בזהות בדרגה 2 (לאחר "זהות" ו"קרוב לוודאי שיש זהות"). יש לציין כי החתימות המקוריות לא עמדו בפני המומחה מאחר שהצדדים לא מצאו את המסך המקורי. מכאן, לפי קביעת המומחה, התובע חתום על זכרון הדברים.
43. חוות דעתו של המומחה היא ראיה בפני בית המשפט, כאשר שיקול הדעת בקביעת הממצא העובדתי מסורה לבית המשפט. איני סבורה כי יש מקום לקבוע כי הנתבע עמד בנטל להראות כי התובע חתום על המסמך. דרגת הזהות שנמצאה על ידי המומחה אינה ברמה הגבוהה, ואין המדובר במסמך המקור. כאמור, לא הובאו העדים הרלוונטים למעמד החתימה (רואה החשבון ואשת הנתבע). מכאן, קיימת גרסה מול גרסה, אולם אי הבאת העדים המהותיים על ידי הנתבע על מנת להוכיח את גרסתו, יש בה משום פגם ראייתי מהותי הפועל לחובתם. אציין כי הנתבע ביקש לאחר תום מועד ההוכחות להביא את רואה החשבון לעדות. בקשה זו לא התקבלה וזאת משום הפגיעה בזכויותיו הדיוניות של התובע, מבלי שהובא כל נימוק ענייני לשאלה מדוע לא ניתן תצהיר מטעמו של העד (ר' החלטתי מיום 7.6.18).
44. הנתבע הפנה לפרוטוקול הדיון שבו התובע העיד כי ביקש לעשות הסכם זכרון דברים, ואף העיד כי הוא נתן את הסך של 20,000 ש"ח כפי עדותו "לפני שחתמנו על זכרון הדברים". מקרא מכלול העדות מלמד כי אין באמור כדי להוות הודאה של התובע בקיומו של זכרון דברים כטענת הנתבע, אלא על רצונו כי ייחתם זכרון דברים בין הצדדים. בהמשך העדות הבהיר התובע כי "אני בעצמי ביקשתי לעשות זכרון דברים. הרו"ח אמר לי שלא צריך לעשות זכרון דברים כי יש הרבה כסף שחור. .. רוח אמר שלא צריך זכרון דברים. לא עשה שום זכרון דברים" (בעמ' 18 לפרוטוקול, שורות 5-9). בשים לב לכך יש מקום לציין כי עד היום לא הוצגו חשבוניות של הכספים שהתקבלו על ידי הנתבע, נתון זה מחזק את גרסת התובע לפיה התכנון לביצוע זכרון דברים לא יצא לפועל. (עמ' 25 לפרוטוקול שורות 28-35).