לגרסת המשיבים יחידת דיור זו תהא שייכת קניינית להם עם זכות מגורים לציפורה עד לאריכות ימיה. לאחר פטירתה החזקה ביחידת הדיור תחזור לידיהם (עדותו של ציון עמ' 134 לפרו' שו' 29; עדותו של רועי עמ' 166 לפרו' שו' 22-23).
לעומתם המבקשים טענו כי סוכם שיקבלו שלוש יחידות דיור (ולכך גם נתייחס להלן), ביניהן יחידת דיור בשטח של 50 מ"ר לציפורה (תצהירי המבקשים, דוגמת תצהירו של הרצל ת/4 סעיף 87; עמ' 77 לפרו' שו' 27-31).
אין מחלוקת כי לא נרשם במסמך בצורה ברורה ומפורשת כי יחידת הדיור של ציפורה היא קניינם של המשיבים וחוזרת אליהם לאחר אריכות ימיה של ציפורה. המשיבים נימקו חסר זה במסמך בכך שכך היה הסיכום בין הצדדים בעל-פה (עדותו של ציון עמ' 135 לפרו' שו' 24-28; עדותו של רועי עמ' 166 לפרו' שו' 26), אך נמוק זה לא משכנע, שכן מסעיף 3 למסמך עולה לכאורה כי יחידת דיור זו נופלת בחלקם של המבקשים.
לא זו אף זו – הצעתו של טל (המצויינת בעדותו של הרצל – עמ' 69 לפרו' שו' 15-19) היתה, כי המבקשים יקבלו שלוש יחידות דיור, כשהיחידה השלישית המיועדת לציפורה תהא לזכות מגורים בלבד עד לאריכות ימיה, ולאחר מכן תחזור לידיו של טל שיהיה בעליה. ברם, הצעה זו נדחתה ע"י המבקשים, שחפצו בשלוש יחידות דיור שיהיו בבעלותם, כפי שציין אף הרצל בעדותו כמפורט לעיל. אם הצעה זו נדחתה על ידי המבקשים כשהוצעה ע"י טל למה שתתקבל על-ידם כעת, כשלא הוכח כי קיבלו הטבה משמעותית תמורתה?!
שאלה זו הנוגעת ליחידת הדיור שיועדה למגוריה של ציפורה בשטח של 50 מ"ר, האם תהיה שייכת קניינית לציפורה או שמא תהיה בבעלות המשיבים עם זכות למגורים לציפורה עד 120 שנות חייה, היא מהותית לעסקת הקומבינציה נשוא המסמך. עד כדי כך מהותית, כששאל בית המשפט את ציון אם יהיו מוכנים לוותר על יחידה זו לטובת המבקשים, השיב "שלא ניתן כי אני אצטרך לוותר על יחידת דיור נוספת והעסקה כבר לא תהיה כלכלית בשבילי" (עמ' 135 לפרו' שו' 34-36).
הנפקא מינא ברורה – אם יחידת הדיור תהיה שייכת קניינית לציפורה היא תוכל למוכרה במהלך חייה או שלאחר פטירתה יירשו יורשיה את יחידת הדיור. לעומת זאת ככל שתעמוד לציפורה רק זכות מגורים בלבד ביחידת הדיור האמורה, היא לא תוכל למכרה במהלך חייה ולאחר פטירתה החזקה בנכס תוחזר למשיבים.
סבורני כי לב ליבה של "המסויימות" בעסקאות קומבינציה היא החלוקה הברורה מה בעל המקרקעין מקבל במסגרת העסקה ומה היזם/הקבלן מקבל במסגרת העסקה. אם יש מחלוקת בנוגע לחלוקה זו, לא ניתן לומר כי המסמך מסויים דיו בכדי להיקרא "חוזה".