(ג) משמעות ביטולו של הסכם ההיפרדות
32. דיונו של בית המשפט המחוזי בסוגיה זו התבסס על הסכמת הצדדים – "כי משנקבע בפסק הדין החלקי שהסכם ההיפרדות בוטל, שב לתוקפו הסכם המייסדים" (עמ' 2 לפסק הדין המשלים). לאור הנחה זו, בחן בית המשפט המחוזי אם הפעילות הנטענת במסגרת העיר החדשה מהווה הפרה של הסכם המייסדים, ומהן השלכותיה. גבי דידי, מהלך זה מוקשה קמעא; הוא 'מחייה' את שיתוף הפעולה המלא של הצדדים, שעה שברור כי תרחיש מעין זה אינו בגדר האפשר. על כן נחוץ לברר תחילה את המשמעות המדויקת של ביטול הסכם ההיפרדות, בקשר לזכויות הנובעות מהסכם המייסדים שקדם לו.
33. הכלל הוא, כי ביטול חוזה בשל הפרתו אינו עוקר את תחולתו מעיקרא, אלא חל מכאן ולהבא: "אין בביטולו של החוזה כדי לבטל את פועלו למפרע (ע"א 741/79 כלנית השרון נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533). אין הוא 'מקים לתחיה' הסכמים קודמים שהוחלפו על ידו. ביטול חוזה אינו פועל באופן רטרואקטיבי" (ע"א 1514/04 שיכון עובדים השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ, פסקה 4 לפסק הדין של הנשיא (בדימ') א' ברק (14.12.2006)). עם זאת, השלכותיו של כלל זה צריכות להיבחן על רקע כל מקרה ומקרה לגופו, בשים לב לכוונת הצדדים ולעקרון תום הלב (ראו שם, חוות דעתו של השופט (כתארו אז) א' גרוניס; ע"א 4082/09 Machinefabriek Aardung B.V נ' שקבר השקעות בע"מ, פסקאות 8–10 (13.2.2012); וראו ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 804 (2002)).
34. הסכם המייסדים, כפי שפורש על-ידנו, כולל בתוכו שני מרכיבים שניתן לראותם כגרעין ומעטפת. גרעינו של ההסכם – ובו מתמקדת לשונו – הוא הסכם להקמת חברה שבמסגרתה מוקצות לכל אחד מהמייסדים זכויות מסוימות. המעטפת של ההסכם, הנגזרת מתכליתו, היא הסכמה לשתף פעולה באופן בלעדי במסגרת זו ועל-פיה. משהבינו הצדדים כי שיתוף הפעולה ביניהם לא יסכון, גיבשו את הסכם ההיפרדות, במטרה להביא לסיום שיתוף הפעולה ולמתווה מוסכם של חלוקת הרווחים מן הפרוייקט שבוצע (ומפרוייקטים עתידיים). הסכם ההיפרדות בוטל, בשל הפרתו. מהו המשטר החוזי החל כעת על הצדדים?
35. לגישתי, עיון בכוונת הצדדים ובהתחשב עם עקרון תום הלב, מחייב להבחין בהקשר זה בין רכיביו השונים של הסכם המייסדים. 'החייאת' מכלול הסכם המייסדים, על כרעיו ועל קרבו, לא זו בלבד שאינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה כפי שהצגתיה, אלא שאין לה היגיון בנסיבות העניין. הסכם ההיפרדות נכרת על יסוד ההבנה כי שיתוף הפעולה בין הצדדים עלה על שרטון. הסעיף הראשון להסכם זה קובע, כי "הצדדים יפסיקו כל פעילות משותפת". הווה אומר, הצדדים אינם מחויבים עוד לפעול בתחום קבוצות הרכישה דווקא במשותף, והם רשאים לפנות איש איש לדרכו. קשה להלום את המסקנה שביטולו של הסכם ההיפרדות מביא לביטולה של הסכמה זו, ו'מחייה' את חובת הצדדים לפעול דווקא במשותף.