(ג) הרף הראייתי
35. כפי שהזכרתי, המסגרת הנורמטיבית שתוארה לעיל מעלה קושי מעשי: פערי המידע בין הצדדים להליך של תובענה ייצוגית צרכנית, מקשים עד מאד על המבקש להוכיח את הטעון הוכחה. פעמים רבות יכול מבקש להוכיח כי נציג שירות פלוני נהג עמו שלא כדין, ואילו החברה הנתבעת תטען מצדה כי אמנם נפלה שגגה בפועלו של הנציג, אך מדובר ב'טעות נקודתית' בלבד. קיים קושי בלתי מבוטל להפריך טענה זו, ולהוכיח כי ברקע הדברים עומדת מדיניות מכוונת, או שהטעות הזו אינה נקודתית אלא שיטתית, כפועל יוצא מהתנהלות מעוולת. קושי זה עלול לתמרץ חברות מעוולות 'להסתתר' מאחורי טענת הטעות הנקודתית, בעוד שבפועל הן מעוניינות בקיומן של ה'טעויות' הללו, ואף מתמרצות את נציגי השירות לפעול על-פיהן.
36. פערי הכוחות בין צדדים להליך של תובענה ייצוגית אינם חדשים עמנו; פסיקתנו עמדה על הבעיה הזו, והתמודדה עמה בהקשרים ובאופנים שונים. "שלא כבתובענה 'רגילה' – שעל-פי רוב ערש לידתה בסכסוך בין בעלי דין המכירים את הרקע למחלוקת ואת העובדות העומדות בבסיסו – בתובענה ייצוגית המידע שבידי התובע תחום בדרך כלל בדל"ת אמותיו של המקרה הקונקרטי שלו. ככלל, אין בידיו מידע מקיף ומהימן בשאלה אם הגורם העוסק פועל באופן זהה ביחס לכל חברי הקבוצה, כמה זמן הוא נוהג כך, מה גודלה של הקבוצה ומהם הטעמים שבעטיים הוא פעל כפי שפעל" (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 15 (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר); וראו רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 12 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן (11.4.2013) (להלן: עניין מגדל); עניין צמח, פסקאות עח-פ לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין). פערי מידע אלו נשקלים במניין שיקוליה של הערכאה הדיונית בצמתים שונים של ההליך, כגון בשלב גילוי המסמכים (רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 518 (2003)), במסגרת בקשה לתיקון הבקשה לאישור התובענה הייצוגית (עניין אינסלר, פסקה 15), או במסגרת קביעת רף ההוכחה הלכאורי בשלב בקשת האישור (עניין מגדל, פסקה 12 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן; שם – בדעת מיעוט).
37. אחת ההשלכות האפשריות של פערי המידע בין צדדים לתובענה ייצוגית, היא הצבת רף ראייתי נמוך יחסית בקשר לדרישות הסף לאישור תובענה כייצוגית, בד בבד עם קביעה שאם המבקש עמד ברף זה, מועבר נטל הראיה אל העוסק, המשיב לבקשה; עליו להפריך את התקיימותן של דרישות אלו. לפי אפשרות זו, כאשר המבקש מבסס ראשית ראיה לכך שיש הצדקה לנהל תובענה ייצוגית, ופערי המידע מלמדים כי בידי העוסק, המשיב לבקשה, היכולת לאשש או להפריך זאת, יש להעביר אליו את נטל הראיה. הצעה זו הועלתה על-ידי המלומד א' קלמנט, בקשר לקושי להוכיח את סיכויי הצלחת התובענה לגופה (אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 141 (התשס"ז)). דעה דומה הובעה בעניין מגדל, בפסקה 16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן, וכן בע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 59 לפסק הדין של השופטת ע' ארבל (22.9.2014), בקשר להוכחת הסיכוי שהתובענה תתברר לטובת הקבוצה (בשני המקרים, בדעת מיעוט לעניין הישום).