38. בית המשפט המחוזי לא עסק בשאלה אם ראוי להקל על המערערים את נטל הראיה, והסתפק בקביעה שלפיה הם לא עמדו בנטל זה. ברם, כלום ראוי לעשות שימוש בכלי זה כאשר עסקינן בעצם קיומה של קבוצת נפגעים, ובהתאמתה להליך של תובענה ייצוגית? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה, ואף הפסיקה אינה חד-משמעית (ראו בהרחבה חגי ויניצקי ואביאל פלינט תובענות ייצוגיות 130–149 (2017)). בעניין פרטנר, הדומה לענייננו, נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל "להוכיח כי מה שארע לגביה [...] ארע גם בעניינה של 'קבוצה' של תובעים ייצוגיים, ועל כן מדובר ב'שיטה' של הנתבעת" (שם, פסקה 4), ולא הוצע להעביר את נטל הראיה לכתפי העוסק, הגם שבית המשפט סבר כי מתעורר חשד בדבר אופן פעולתו. לעומת זאת, בעניין צמח צוינה האפשרות להפוך את נטל הראיה גם בקשר לעצם קיומה של קבוצה (שם, פסקה פג). המלומדים ויניצקי ופלינט מתנגדים לגישה זו; לדעתם "גישה זו מטילה נטל בלתי מוצדק על הנתבע [...] העברת הנטל משמעה שעל הנתבע להביא ראיות לקיומה של עובדה שלילית, דהיינו להביא ראיות שאין קבוצה" (ויניצקי ופלינט, בעמ' 138); המחברים מצביעים גם על קושי מעשי, שכן גם אם ייקבע שהעוסק כשל בלהוכיח שלא קיימת קבוצה, אין זה ברור כיצד יחושב גודל הקבוצה וגובה הנזק שנגרם לחבריה.
39. אף לעמדתי קיים קושי בלתי מבוטל בהיפוך נטל הראיה כאשר עסקינן בביסוסה של קבוצת נפגעים המתאימה לבירור בהליך ייצוגי – אף על-פי שאין לנעול את השער מפני אפשרות זו. אין לכחד; האפשרות של הצבת רף ראייתי נמוך והפיכת נטל הראיה כלפי העוסק, מתאימה יותר בנוגע לסיכויי התובענה, באותם מצבים שבהם יש עובדות וראיות בקשר לעילת התביעה המצויות בידי העוסק. במצב דברים שכזה, כאשר המבקש מגבש תשתית ראשונית לתביעתו ואילו העוסק נמנע מלהפריכהּ, יתכן שיהא די בכך על מנת לבסס את סיכויי התביעה בשלב המקדמי של בקשת האישור. מסקנה שכזו אינה אלא יישום של ה"כלל הנקוט על ידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד ל(1) 736, 760 (1980); וראו הישום, בדעת מיעוט, בעניין מגדל, בפסקה 16 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן). באותם מצבים ניתן יהא לקבוע, כי די בתשתית הראשונית שהציג המבקש – ובהעדר הצגת ראיות סותרות על-ידי העוסק – על מנת לצלוח את הרף הדרוש לאישור התובענה כייצוגית.