534. אשר לטענה השניה, שותפים אנו לעמדת בית המשפט המחוזי כי אין נפקא מינה לשאלה האם חשיפת המידע תועיל למשקיעים אם לאו. שאלה זו אינה רלבנטית לעבירה של אי-הפרסום. בלשונו של בית המשפט המחוזי:
"בראשית פרק זה עמדתי על החשיבות המפליגה של פרסום הדו"חות של חברה שמניותיה נסחרות בבורסה. עמדתי גם על נדירותו וחומרתו של עיכוב בפרסום הדו"חות. יהיה זה בסתירה לכוונת המחוקק לומר כי יכולה להיות הטעייה 'לטובתו' של המשקיע הסביר, או אפילו הטעיה סבירה. למשקיעים עומדת הזכות לקבל את כל המידע הרלוונטי לצורך קבלת החלטה...." (פסקה 1855 להכרעת הדין).
"... מדברים אלו של יגרמן עולה גם בבירור הכוונה להטעות משקיע סביר. כפי שכבר ציינתי, אין הטעייה סבירה של משקיע סביר. הטעייה היא הטעייה, על כל צורותיה. בלי שום קשר לשאלה אם צדקו רואי החשבון בעמדתם אם לאו – ציבור המשקיעים היה צריך לקבל דיווח מלא ועדכני על המתרחש בחברה בסוף חודש מאי, וככל שיש משוכות בדרך לפרסום – זכותם של המשקיעים בחברה לקבל עדכון אודות משוכות אלו. האם ניתן לטעון כי לעובדה שרואי החשבון המבקרים של החברה יש הסתייגויות משמעותיות בנוגע ליכולתה
--- סוף עמוד 221 ---
של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, אין משמעות עבור משקיע סביר" (פסקה 1937 להכרעת הדין).
535. דברים אלו, בסלע. כאמור, עיקרון הגילוי הנאות הוא עיקרון בסיסי, והוא חל על כל מידע מהותי לעסקיה של החברה. אין זה מתפקידה של הנהלת החברה לשקול האם גילוי המידע יועיל למשקיעים. מיותר לציין כי קיים סיכון ממשי מצד החברה לערבוב השיקולים בין שיקול טובת המשקיעים לבין טובתה שלה. לאור זאת, הכרה בקיומו של פתח רחב שכזה למניעת דיווח, עלול להביא למדרון חלקלק שסופו השתמטות כללית מגילוי והטעייה רבתי של משקיעים.
536. אנו קובעים אפוא כי במעשיהם של המערערים היתה כוונה להטעות משקיע סביר, וכי התגשם היסוד הנפשי שבעבירות.
537. בשולי הדברים ראינו לדחות גם את טענות פלד לאכיפה בררנית. טענה מסוג זה היא למעשה טענה לביטול כתב אישום מטעמים של הגנה מן הצדק. אכיפה בררנית תוכר מקום שבו התביעה הבחינה בין מעורבים שונים על יסוד שיקולים שאינם ענייניים או מתוך מטרה פסולה, שיקול זר או שרירותיות (ע"פ 8568/14 סאלם אבו גאבר נ' מדינת ישראל, פסקה לב וההפניות שם (19.5.2015) (להלן: עניין אבו גאבר)). ניתן לקבל טענה זו רק מקום בו ההחלטה להגיש כתב אישום נגד נאשם זה ולא נגד נאשם אחר "פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית המשפט" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 814 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)). יש וימצא כי הפגיעה אינה מצדיקה לבטל את כתב-האישום, וכי תיקונה של הפגיעה יכול שיושג באמצעי מתון יותר, כגון בהקלת עונשו של הנאשם (שם, בעמ' 816). מכל מקום, מדובר למעשה בביקורת מנהלית על החלטת התביעה בדבר העמדה לדין, ולפיכך גדר ההתערבות בה מצומצם ביותר (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 307 (1999)). אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה בררנית, ככל שזו נעשית משיקולים ענייניים, כגון שיקולים ראייתיים או שיקולי עניין לציבור, ובהם בין היתר גם זיהוי הגורם הדומיננטי בעבירה (עניין בורוביץ, בעמ' 823-820). הנטל להוכיח קיומה של אכיפה בררנית הוא אפוא גבוה במיוחד (בג"ץ 5290/14 קואסמה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 30 (11.8.2014); עניין אבו גאבר, בפסקה לב). בענייננו לא עמדו המערערים בנטל זה.
538. כפי שהוברר היטב מהראיות הרבות שבתיק, בנסיבות העניין לא ניתן לגזור גזירה שווה בין המערערים אשר שלטו ביד רמה בכל הנעשה בקבוצה כולה, לבין
--- סוף עמוד 222 ---
דירקטורים שמונו ביחס לחברה אחת ספציפית. עיכוב הדו"חות נעשה כהחלטה מערכתית, בכל החברות הציבוריות של הקבוצה. די בהבדל זה כדי להצדיק את העמדתם לדין של המערערים, ולמוסס את כוחה של הטענה לפגיעה בתחושת הצדק. טענה זו נדחית גם היא.
539. לאור האמור לעיל, נדחה הערעור גם ביחס להרשעת המערערים במסגרת האישומים העשירי, האחד-עשר והשנים-עשר.
טענות ההסתמכות על מידע משפטי וייעוץ שניתן על-ידי עורכי דין
540. עד כה בחנו את טענותיהם של המערערים ביחס לאישומים לגופם. בשלב זה נבחן האם – אפילו מתקיימים היסודות הנחוצים להרשעתם של המערערים במעשים שיוחסו להם – עומדת להם הגנה שמצדיקה הימנעות מהטלת אחריות פלילית ביחס לחלק מאישומים אלה.
541. כפי שתואר במקומות שונים עד כה, חלק מהמהלכים שביצעו המערערים במסגרת ניהול קבוצת החברות הציבוריות – ובכלל זה גם מהלכים שהובילו להרשעתם במסגרת פרשה זו – לוו בייעוץ משפטי שניתן על-ידי עו"ד הייק. בחלק מן העניינים ניתנו למערערים או לחלק מהם גם התייחסויות כתובות מטעמו של עו"ד הייק. יגרמן מוסיף וטוען כי הסתמך גם על מענה שהתקבל מן הרשות לניירות ערך במסגרת ההליך הקודם לקבלת היתר לפרסום תשקיף. המערערים טוענים, אפוא, בהדגשים שונים, כי בפעילותם העסקית שהובילה להעמדתם לדין הם הסתמכו על חוות דעת משפטיות או מצגים משפטיים, וכי יש לפטור אותם מאחריות בפלילים באישומים הרלוונטיים בשל כך שהסתמכות זו שומטת את הבסיס לפליליות מעשיהם.
הסתמכות על עצה משפטית: המסגרת הנורמטיבית – טעות במצב משפטי
542. טענותיהם אלה של המערערים מתמקדות בהגנה של "טעות במצב משפטי" לפי סעיף 34יט לחוק העונשין, אשר קובע כדלקמן:
"לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר".
--- סוף עמוד 223 ---
543. על מנת לברר האם יכולה לעמוד למערערים טענת הגנה זו נפתח בעמידה על העקרונות המנחים החלים על סייג זה לאחריות פלילית, בדגש על מצבים של הסתמכות נטענת על חוות דעת משפטית שניתנה על-ידי עורך דין פרטי.
544. ההגנה של "טעות במצב משפטי" מפני הטלת אחריות בפלילים מהווה חריג לכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית. הגנה זו הוספה במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994)). קודם לכן, טעות בדין הפלילי לא הקנתה הגנה מפני אחריות, למעט במצבים שבהם ידיעת הדין הייתה אחד מיסודות העבירה (ראו: ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ, פסקה 30 (10.10.2007) (להלן: עניין תנובה); רות קנאי "העדר מודעות ליסודות העבירה או טעות במצב משפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית 203, 227 (אלי לדרמן עורך, 2001) (להלן: קנאי)). לצד זאת, במצבים מסוימים הייתה נדונה השאלה של טעות ב"דין לבר-פלילי" כטעות בעובדה (ראו: רבין וואקי, בעמ' 1009-1006). להבחנה בין טעות בדין פלילי לטעות בדין הלבר-פלילי ראו גם: ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705 (1996); עניין בורוביץ, בעמ' 931-930; עניין פולק, בעמ' 111).
545. סעיף 34יט לחוק העונשין כולל איזון בין מספר עקרונות מנוגדים. מחד גיסא, עומדות ההצדקות לקיומו של הכלל הבסיסי לפיו אין לפטור מאחריות נאשם מחמת אי ידיעת הדין (אשר אותו משמר סעיף 34יט רישא), ובראשן עקרון החוקיות והרצון לתמרץ לידיעת הדין (ולכרסם בתמריצים שלא לדעתו). מאידך גיסא, קיימים גם רציונאלים המצדיקים הענקת הגנה למי שטעה בהבנת הדין (אשר עיצבו את סעיף 34יט סיפא). הרציונאל המרכזי שבהם הוא העיקרון לפיו אין עבירה בפלילים ללא אשמה. עיקרון זה נפגע לכאורה במקרים שבהם אדם שגה לחשוב שמעשהו היה מותר אף שבפועל היה כרוך בביצוע עבירה פלילית (ראו: עניין תנובה, בפסקאות 30-25; ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 61-58 (21.10.2007) (להלן: עניין טגר); ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (10.3.2008) (להלן: עניין בלילי); אלעד רום טעות בחוק הפלילי 36-25 (2015) (להלן: רום); מרים גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב 33, 37-36, 42 (2002) (להלן: גור-אריה); רבין וואקי, בעמ' 1004-999).
546. מאחר שמדובר בסייג לאחריות פלילית, הנטל לעורר את הטענה בדבר תחולתה של ההגנה וכן הנטל להביא ראיות להוכחתה מוטלים שניהם על הנאשם. הועלתה טענה
--- סוף עמוד 224 ---
בדבר קיומו של הסייג – די בכך שהטענה הוכחה ברמה של יצירת ספק סביר, ושספק זה לא הוסר, כדי להביא לזיכויו של הנאשם (סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין; עניין טגר, בפסקה 59; עניין בלילי, בפסקה 12).
547. בפסיקתו של בית משפט זה נקבעו שני תנאים מצטברים לתחולתה של ההגנה דנן. התנאי הראשון מתמקד בהוכחת קיומה של טעות. בגדרו, נדרש הנאשם להוכיח כי טעה טעות כנה ובתום לב. לתנאי זה ממד סובייקטיבי. הוא מתמקד בנאשם עצמו, ובוחן האם הוא אכן לא ידע את הדין, או שמא טעותו נבעה מרצון לחמוק מאחריות פלילית. בהקשר זה, נקבע כי נאשם שחשד שמעשהו אינו חוקי ובחר "לעצום את עיניו" לא יוכל ליהנות מההגנה (עניין תנובה, בפסקה 31). התנאי השני הוא שהטעות תהא "בלתי נמנעת באורח סביר". לתנאי זה אופי אובייקטיבי. עניינו בבחינת האמצעים שנקט הנאשם לשם מניעת הטעות. במלים אחרות, לא זו בלבד שעל הנאשם להראות כי טעה טעות כנה, עליו להוכיח גם שלא היה בידיו למנוע את הטעות אף שפעל באופן סביר.
548. הסתמכות על "עצה" משפטית מוטעית מהווה מקרה פרטי של "טעות במצב משפטי". בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי אין מניעה להחיל את ההגנה מקום שבו הנאשם הסתמך על מצג משפטי של גורם אחר, ובכלל זה על ייעוץ שניתן על-ידי עורך דין פרטי. לצד זאת, כך נקבע, בנסיבות כאלה יחולו אמות מידה קפדניות יותר לבחינת התקיימותה של ההגנה, בהשוואה למצב של הסתמכות על רשות שלטונית מוסמכת (ראו למשל: עניין תנובה, בפסקאות 35-34; עניין בלילי, בפסקה 13). השיקול המרכזי להבחנה בין חוות דעת של עורך דין פרטי לבין עמדה של רשות מוסמכת בעניין זה הוא ברור, ועניינו החשש מפני שימוש לרעה בחוות דעת "מוזמנות" לצורך הענקת פטור מאחריות פלילית (עניין תנובה, שם). מנגד, הובעו גם עמדות התומכות בהרחבה בהכרה של טענת ההסתמכות על עורך דין פרטי ולצמצום הפער בינה לבין הסתמכות על רשות מוסמכת (לדעות השונות בנושא, ראו: עניין טגר, בפסקאות 64-63 וההפניות שם; גור-אריה, בעמ' 66-46; רבין וואקי, בעמ' 1018-1014; רום, בעמ' 199-193).
549. במקרה שבפנינו, טענות ההסתמכות נסבות כאמור הן על חוות דעת שניתנו על-ידי עורך דין פרטי, והן על מצג נטען מטעם רשות מוסמכת רלוונטית, היא הרשות לניירות ערך.
550. הסתמכות על ייעוץ משפטי פרטי – טענה להסתמכות על עצתו של עורך דין פרטי צריכה להיבחן בצורה קפדנית. כפי שעולה מפסיקתו של בית משפט זה בעניין
--- סוף עמוד 225 ---
תנובה ובעניין טגר, הקפדנות באה לידי ביטוי בעיקר באמות המידה שנקבעו לצורך מתן תשובה לשאלה האם הטעות הייתה בלתי נמנעת באופן סביר. תחילה, נקבעו אמות מידה כלליות הנוגעות לבחינת היסוד האובייקטיבי הנדרש לצורך ביסוס ההגנה: האמצעים שעמדו לרשות הנאשם לבירור הדין; סוג העבירה שלגביה מתעוררת טענת הטעות; מידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין; נתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו בהתאם לכישוריו האינדיבידואלים (עניין תנובה, בפסקה 32). באופן ספציפי יותר, על מנת שיעוץ הניתן על-ידי עורך דין פרטי ישמש בסיס לפטור מאחריות פלילית עליו להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית. בהקשר זה, נקבע שיש להניח בפני המייעץ את כל המידע שעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית, ובמקרים מסוימים אף יש לשים דגש בדיווח על עובדה "חשובה", מחשש שזו תיבלע בבליל של נתונים. כמו כן, נקבע כי העצה שעליה מבקשים להסתמך צריכה להיות רצינית על-פניה, תוך מתן עדיפות לכך שתהא ערוכה בכתב. בנוסף, צוין כי יש לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת, וכי על הייעוץ להיות ממוקד, ככל האפשר, בעסקה או בפעולה קונקרטית (עניין תנובה, בפסקאות 38-36; עניין טגר, בפסקאות 65, 76-74, 91, 98).
551. הסתמכות על מידע שהתקבל מרשות שלטונית מוסמכת – בית משפט זה טרם התווה אמות מידה מפורטות לבחינת היסוד האובייקטיבי הנדרש לצורך תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין כשהטעות הנטענת נובעת ממצג של רשות מוסמכת. עם זאת, כנקודת מוצא ניתן להזכיר את אמות המידה הכלליות לבחינת יסוד זה – נתוניו הסובייקטיביים של הנאשם, סוג העבירה, האמצעים שעמדו לרשותו של הנאשם לבירור הדין ומידת המאמץ שהקדיש לשם כך. בהמשך לכך, כמו בהקשר של ייעוץ משפטי פרטי נודעת חשיבות לכך שנותן חוות הדעת קיבל את מלוא הפרטים העובדתיים הרלוונטיים מצד הפונה, כמו גם ל"ספציפיות" של העמדה. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת גם על ההבדלים בבחינת טענה של הסתמכות על עורך דין פרטי אל מול הסתמכות על מצג של רשות שלטונית מוסמכת. כאשר מדובר בגורם שלטוני מוסמך פוחת החשש מפני "חוות דעת מוזמנת", ולכן לכאורה מתעצמת טענת ההסתמכות, בהשוואה למצבים של קבלת חוות דעת מעורך דין פרטי. לעומת זאת, מתעוררים קשיים אחרים, הנובעים מן העובדה שרשויות המינהל נדרשות לתת מענה למספר רב של פונים; מכך שחלק מן התשובות הן תשובות "ביניים"; ומהעובדה שבדרך כלל התשובות ניתנות מבלי שהן מלוות בייעוץ משפטי קונקרטי ביחס לכל מענה ומענה. לכן, כאשר אדם מבקש לפעול על-פי תשובה שקיבל יש מקום לבחון האם זו עמדה "רשמית", כזו שניתן להסתמך עליה, להבדיל מהבעת דעה לא מחייבת. על כך יש להוסיף, כי נודעת חשיבות להבחנה בין מצב שבו אדם הסתמך על דבר מה שנאמר לו
--- סוף עמוד 226 ---