על-ידי הרשות במישרין, באופן "אקטיבי", לבין מצב שבו ביקש להסיק מכך שהרשות לא "מחתה" או מצאה לנכון להתריע על בעייתיות שעלתה מפנייתו ביוזמתה. ברי כי משקלה של טענת ההסתמכות יהיה גדול באופן משמעותי במצבים מהסוג הראשון.
552. ב"מבט רוחב" ניתן להצביע על כך שגם בהקשרים אחרים בית משפט זה הקפיד להבהיר כי טענה של הסתמכות על דברי הרשות צריכה להיבחן בשים לב למכלול הנסיבות, לרבות מידת הרשמיות שבה נמסרים דבריה והאמצעים הסבירים שהיה על הפרט לנקוט מטעמו. כך למשל, ניתן להזכיר, בשינויים המחויבים, את הבחינה הנהוגה בדיני ההבטחה המינהלית באשר לנסיבות האופפות את מתן ההבטחה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 321-320 (2013)), כמו גם את האופן שבו נבחנות טענות הסתמכות בהקשר של התדיינות אזרחית (ראו למשל: ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102 (1991); ע"א 80/87 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון-לציון, פ"ד מה(4) 604 (1991)).
553. משנה חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא בכך שהחקיקה עצמה מגדירה מצבים של פנייה לרשות על מנת שהתשובה תהיה מחייבת לכל דבר ועניין, במתכונת של פרה-רולינג, וקובעת לכך תנאים (ראו למשל: סעיפים 158 ו-158ב לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]; סעיף 43א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988). מנגד, קיימים גם מקרים הפוכים, שבהם חקיקה ספציפית עשויה לקבוע מגבלות ביחס לאפשרות של הסתמכות על אישור שהתקבל מן הרשות לעניינים מסוימים. במאמר מוסגר אציין שאף הרשות לניירות ערך הנהיגה נוהל של פנייה לקבלת החלטה מקדמית בשורה של עניינים (החל בשנת 2007, היינו לאחר האירועים הנדונים בענייננו), וזאת ביחס לפניות שנעשו לפי נוהל זה ולתנאיו (ראו: רשות ניירות ערך – נוהל פניה מקדמית לרשות לניירות ערך (עדכני ליוני 2008); כן ראו: פסרמן-יוזפוב, בעמ' 95).
554. לבסוף, יוער כי במקרים מסוימים, בעיקר כאשר הדגש בטענה מתמקד בהתנהלותה של הרשות ולא בטעות של הפרט ביחס לידיעת הדין, ייתכן שהמסגרת המתאימה לדיון בטענות של הסתמכות על רשות היא זו של "הגנה מן הצדק" (המעוגנת כיום כאחת מהטענות המקדמיות הקבועות בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. ראו עוד והשוו: רבין וואקי, בעמ' 1013-1010; ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 268-249 (מהדורה שנייה, 2009)).
הסתמכות על עצה משפטית: טענות ההסתמכות בנסיבות העניין
--- סוף עמוד 227 ---
555. מצוידים בעקרונות המנחים ובאמות המידה שהוצגו לעיל נפנה לבחון את טענותיהם של המערערים להסתמכות במקרה שבפנינו.
556. הסתמכות בעניין העברת המקדמות מאפקון התקנות ושירותים למשב: העברת המקדמות אשר נדונה במסגרת האישום השני לוותה בשתי חוות דעת מטעמו של עו"ד הייק. חוות הדעת הראשונה היא מיום 4.2.2002 (ת/526) – היום בו הועבר חלק הארי של המקדמות; חוות הדעת השנייה ניתנה כארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 19.6.2002 (ת/518) והיא מאשררת את "השורה התחתונה" של חוות הדעת הראשונה, לאחר שהועלו בפני משרד עורכי הדין הסתייגויות מצד בעלי תפקידים בקבוצת פויכטונגר תעשיות ורואי החשבון שליוו את הקבוצה ביחס לאמור בה. שתי חוות הדעת קבעו כי העסקה של העברת המקדמות מאפקון התקנות ושירותים למשב אינה בגדר "עסקה חריגה" עם בעל שליטה בה. הדגש בחוות הדעת הללו לא היה בשאלת השליטה (כאמור, חוות דעת אלה נכתבו מתוך הנחה שקיימת שליטה של משב בפויכטונגר תעשיות, ומכאן שגם באפקון התקנה ושירותים), אלא בשאלת "חריגותה" של העסקה. כפי שצוין, המסקנה בשתי חוות הדעת הייתה שהעברת המקדמות אינה בגדר עסקה "חריגה". בהקשר זה, צוין בפסקה 4 לחוות הדעת ת/526 מיום 4.2.2002 כך:
"התקשרות של פ.ת. [הכוונה לחברת פויכטונגר תעשיות – הבהרה] עם משב אינה עסקה חריגה מאחר ועל פי ההנחות המפורטות בסעיף 2 לעיל, היא אינה נופלת לאף אחת מהחלופות אשר בהגדרת עסקה חריגה:
א. התקשרות עם קבלני משנה לביצוע עבודות מיזוג אויר היא חלק ממהלך העסקים הרגיל של פ.ת.
ב. ההתקשרות בין פ.ת. לבין משב נעשית בתנאי שוק.
ג. להתקשרות אין השפעה מהותית על רווחיה של פ.ת., רכושה או התחייבויותיה".
557. כאמור, מבין חוות הדעת, ת/526 היא הרלוונטית לטענת ההסתמכות כיוון שחוות הדעת השנייה (ת/518) ניתנה לאחר שהמקדמות כבר הועברו. כך גם טענו המערערים עצמם (ראו: פסקה 1222 להכרעת הדין). טענתו העיקרית של יגרמן היא שבית המשפט המחוזי שגה בכך שנתן משקל משמעותי לעובדה שיגרמן לא זימן את עו"ד הייק למתן עדות בעת שדחה את טענת ההסתמכות האמורה, שעה שבית המשפט המחוזי עצמו המליץ לצדדים שלא לזמן את עו"ד הייק לעדות. מעבר לכך, יגרמן משיג על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חוות הדעת נשענה על מסד עובדתי חסר, ומדגיש בהקשר זה כי חוות הדעת אושררה על-ידי עו"ד הייק בחודש יוני של שנת 2002. יצוין, כי גם גבעוני טוען בערעורו להסתמכות על חוות הדעת הללו. אלא
--- סוף עמוד 228 ---
שבניגוד ליגרמן, גבעוני לא מבקש להסתמך על תוכנן של חוות הדעת אלא על עצם קיומן. הוא מודה שלא קרא את חוות הדעת, אך טוען שידע שהמהלכים מושא האישום השני היו מגובים בייעוץ משפטי. טענה כזו להסתמכות דורשת כמובן התייחסות מיוחדת, ונידרש לכך בהמשך הדברים. בשלב זה, נתייחס לטענתו של גבעוני כי הוא הסתמך על "השורה התחתונה" של חוות הדעת שלפיה העברת המקדמות אינה עסקה חריגה.
558. הסתמכות בעניין הסכם ההלוואה בין פויכטונגר תעשיות לבין יגרמן: יגרמן וגבעוני טוענים להסתמכות על חוות דעת משפטית מיום 29.1.2002 אשר דנה בהסכם ההלוואה בין פויכטונגר תעשיות לבין יגרמן אשר נדון באישום הששי (הסכם שכונה גם "הסכם למתן שירותים"). למעשה, קיימות בעניין זה שתי חוות דעת כמעט זהות, שניתנו שתיהן באותו מועד – אחת מהן נושאת את שמו של עו"ד הייק (ללא חתימה) והשנייה נושאת את שם הפירמה "מ. זליגמן" ושות', המשרד שבו היה עו"ד הייק שותף באותה עת (ת/314לא(6) ו-ת/314לא(7) בהתאמה; ת/314לא(7) צורפה למוצגי התביעה גם כת/365). בשתי חוות הדעת נקבע כי הסכם ההלוואה בין פויכטונגר תעשיות לבין יגרמן אינו מחייב לנקוט אותם הליכי אישור מיוחדים הנדרשים במקרה של עסקה של חברה עם נושא משרה בה או של עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה בה יש עניין אישי (כפי שכבר צוין, המערערים לא נקטו הליכים אלה, אף שיגרמן – כך נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי – שימש כנושא משרה בפויכטונגר תעשיות, וחרף העניין האישי של המערערים האחרים באיתנותו הפיננסית של יגרמן). למעשה, בין שתי חוות הדעת הבדל יחיד: ת/314לא(6) המליצה להביא את ההתקשרות עם יגרמן לידיעת יו"ר דירקטוריון פויכטונגר תעשיות, בעוד שת/314לא(7) המליצה להביא את ההתקשרות לידיעת הדירקטוריון ויו"ר הדירקטוריון. טענותיהם של גבעוני ושל יגרמן בעניין זה מתמקדות בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי חוות הדעת דנן (ת/365; ת/314לא(7)) חסרה ואינה חד-משמעית. במסגרת כך הם טוענים שהממצאים שקבע בית המשפט המחוזי בדבר היותו של יגרמן נושא משרה לא עמדו לנגד עיניהם בזמן עריכת הסכם ההלוואה. אשר לפלד, הוא אינו טוען במישרין להסתמכות על חוות הדעת, שכן לטענתו הוא כלל לא ידע על הסכם ההלוואה בין יגרמן לבין פויכטונגר תעשיות במועד הרלוונטי. פלד טוען כי התוודע להסכם ההלוואה רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שפנה אליו רו"ח ראט, הדירקטור מקרב הציבור, בעניין זה. טענותיו של פלד נדונו אפוא בעיקרן במסגרת הדיון באישום הששי (לעיל בפסקאות 444-428).
--- סוף עמוד 229 ---
559. הסתמכות על עמדת הרשות לניירות ערך בעניין השליטה בפויכטונגר תעשיות: בטיוטת התשקיף של אפקון אלקטרו מכניקה (אשר כונתה באותה עת "פויכטונגר אלקטרו-מכניקה בע"מ") מיום 7.3.2002 (נ/37), שהועברה לעיון ולהערות של הרשות לניירות ערך, נכתב כי למיטב הבנתה של פויכטונגר תעשיות אין לגוף כלשהו שליטה בה. לנוכח חשיבות הדברים והמשקל שייחס להם בא-כוחו של יגרמן (ובכלל זה בטיעון בעל-פה לפנינו), נביא את החלק הרלוונטי בטיוטת התשקיף האמורה במלואו:
"למיטב הבנת פ.ת. [הכוונה לחברת פויכטונגר תעשיות – הבהרה], בהתחשב בפיזור המניות בפ.ת. ובהחזקותיה של משב בפ.ת. שאינו מגיעות לכדי 25%, אין לפ.ת. בעל שליטה כמשמעותו בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. בהתאם לכך, למיטב הבנתה של פ.ת., הצעת הרכש של פ.ת. לרכישת מניותיה אינה עסקה הטעונה אישור כאמור בסעיף 275 לחוק החברות. למרות האמור לעיל, החליטה פ.ת., למען הזהירות, לאשר את ביצוע הצעות הרכש בהתאם לתקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), התשס"א-2001, ובהתאם לכך ביום ____ היא פירסמה דוח מידי מתקן על פי התקנות האמורות הכולל גם זימון לאסיפה כללית ליום_____, לאישור פרסום הצעות הרכש. אם תחליט האסיפה הכללית לאשר את ההצעה כאמור תפרסם פ.ת. מפרט ביחס לכל אחת מהצעות הרכש בהתאם לחוק החברות ותקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000" (סעיף 5.3.2א בעמ' ה-3 ל-נ/37, טיוטה מס' 3 מיום 7.3.2002. החללים במקור)".
560. יגרמן טוען שבהמשך לדברים אלה טיוטת התשקיף כוללת את כל הנתונים הרלוונטיים לקביעת עמדה בסוגיית השליטה בפויכטונגר תעשיות, לרבות התייחסות לקיומה של אופציית ה"פוט" שניתנה ל"מוכרים", שלגביה קבע בית המשפט המחוזי כי אינה מוזכרת בטיוטת התשקיף (אך לאמיתם של דברים מופיעה בה בעמודים ה-4 ו-ה-5). על טיוטה זו, כך נטען, התקבלו הערותיה של הרשות לניירות ערך ביותר מסבב אחד. למרות זאת, במסגרת הערותיה, הרשות לניירות ערך לא הסתייגה מהתייחסותה של הטיוטה לסוגית השליטה. לטענת יגרמן, הוא הסתמך על כך והיה רשאי להניח כי אכן אין מצב של שליטה בפויכטונגר תעשיות.
561. הסתמכות על ייעוץ משפטי בעניין השליטה בפויכטונגר תעשיות: לטענת יגרמן, מאחר שטיוטת התשקיף נכתבה על-ידי עורך דין, הרי שללא קשר לעמדת הרשות לניירות ערך, הוא היה זכאי להסתמך עליה. בהקשר זה יגרמן מפנה גם למכתב מטעם עו"ד הייק הנושא את התאריך של טיוטת התשקיף (7.3.2002), וכולל התייחסות כתובה קצרה למספר נקודות שמופיעות גם בטיוטת התשקיף. מכתב זה, שצורף לטיוטת
--- סוף עמוד 230 ---
התשקיף, מאשר שהנושאים הנזכרים בו (ביניהם, הזכויות הנלוות לניירות הערך המוצעים בתשקיף, מינוי הדירקטורים, השעבודים והערבויות שנתנה החברה) מתוארים נכונה בטיוטת התשקיף. יצוין, כי השליטה בפויכטונגר תעשיות אינה אחת מהסוגיות המוזכרות במכתב. יגרמן הוסיף וטען כי יכול היה להניח שעו"ד הייק תיאר נכונה את העובדות, לנוכח העובדה שכותב חוות הדעת המצורפת לתשקיף עלול לשאת באחריות אישית לפרט מטעה הכלול בתשקיף (בהפניה לסעיפים 18 ו-53(א)(3) לחוק ניירות ערך). בנוסף לכך, יגרמן טען בבית המשפט המחוזי כי הוא הסתמך על חוות דעת אחרות של עו"ד הייק בעניין השליטה בפויכטונגר תעשיות (ת/508 ו-ת/518, שתיהן מיום 19.6.2012), שבהן צוין כי משב אינה בעלת שליטה בפויכטונגר תעשיות. בערעורו הזכיר יגרמן חוות דעת אלה אך בקצרה, וכך נעשה גם אנו בהמשך הדברים.
טענות ההסתמכות על עצה משפטית: מהלכה למעשה
562. כנקודת פתיחה לדיון בטענות ההסתמכות בענייננו ראוי להקדים ולהצביע על המאפיינים המשותפים להן. מדובר בטענות שהועלו על-ידי אנשי עסקים, חלקם בעלי ניסיון בשוק ההון, שלקחו על עצמם אחריות לקבלת ההחלטות בשורה של חברות ציבוריות. האמצעים שעמדו לרשותם לבירור המצב החוקי ודרישות הדין לא היו מצומצמים, הגם שלא בכל אחת מהסוגיות עמדה לרשותם האפשרות לקבל עמדה של רשות מוסמכת. הפעולות שביחס אליהן הועלו טענות ההסתמכות נוגעות להעברות כספים בהיקף של מיליוני שקלים מאותן חברות ציבוריות, והעבירות שהתגבשו עקב אותן פעולות הן עבירות חמורות יחסית שכוללות רכיבים של מרמה. לבסוף, אין חולק על מומחיותם של עורכי הדין שבהם נעזרו המערערים בתחום של שוק ההון, אך בד בבד יש לציין כי הטענות עצמן התייחסו לחוות דעת שבחלקן היו קצרות ומנוסחות באופן מעורפל, כמתואר בהמשך.
563. הגיעה העת לבחון את טענות ההסתמכות שהעלו המערערים אחת לאחת. נפתח בהקשר זה בטענות שנסבו על הייעוץ המשפטי שקיבלו המערערים במסגרת פעילותם העסקית, טענות שהתייחסו לחוות דעת שונות ונוגעות הן ליגרמן והן לגבעוני. בהמשך לכך, נבחן את טענת ההסתמכות שנסבה על חילופי הדברים עם הרשות לניירות ערך, שהועלתה רק על-ידי יגרמן.
הסתמכות בעניין העברת המקדמות מאפקון התקנות ושירותים למשב (האישום השני)
--- סוף עמוד 231 ---
564. יגרמן טען, כאמור, כי קיבל חוות דעת בכתב מעו"ד הייק באשר לכך שעסקאות העברת המקדמות מאפקון התקנות ושירותים למשב לא היו עסקאות "חריגות" (ולכן הן לא היו עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים). עיקר טענתו של יגרמן בסוגיה זו נוגעת לכך שבית המשפט המחוזי זקף לחובתו את אי-העדת עו"ד הייק. נזכיר כי בהחלטתנו מיום 24.11.2014 דחינו את בקשתו של יגרמן להורות על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם גביית עדותו של עו"ד הייק, ממספר טעמים. לצד זאת הבהרנו בהחלטתנו כי אין בה משום קביעה באשר למשקל שיש לייחס לקביעות שונות של בית המשפט הנוגעות לאי העדת עו"ד הייק. בכך נעסוק כעת.
565. אם כן, מהו המשקל שיש לייחס לקביעותיו של בית המשפט המחוזי במסגרת האישום השני ביחס לאי העדתו של עו"ד הייק (בפסקאות 1250 ו-1275-1274)? לצורך הדיון, אנו מוכנים להניח לטובתו של יגרמן כי הדבר לא יהווה שיקול בבחינת טענתו להסתמכות על חוות הדעת של עו"ד הייק. אולם, בסופו של דבר, אנו סבורים כי לגופו של עניין אין מנוס מן המסקנה שאפילו הייתה ליגרמן "טעות" ביחס לסיווגה של העסקה דנן כעסקה חריגה, הרי שלא הייתה זו טעות כנה, וממילא לא הייתה זו טעות בלתי נמנעת באורח סביר.
566. סוגיית העדתו של עו"ד הייק באישום זה עלתה בעיקרה בהקשר לתשתית העובדתית שעמדה בבסיס חוות דעתו מיום 4.2.2002 (שלגביה קבע בית המשפט המחוזי כי זו הייתה תשתית חסרה וחלקית). כלומר, עיקר חשיבותה של העדות הייתה לעניין הוכחת היסוד האובייקטיבי של טענת ההסתמכות (ראו: עניין תנובה, בפסקה 37; עניין בלילי, בפסקה 15; עניין טגר, בפסקה 74), אם כי השמטת פרט או מתן מידע שגוי למייעץ עשויים להשפיע גם על בחינת היסוד הסובייקטיבי (ראו: עניין בלילי, שם; עניין טגר, שם). אולם, טענתו של יגרמן לא נדחתה על בסיס אי-קיומו של תנאי זה (פרישת התשתית העובדתית בפני עו"ד הייק) בלבד. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע מפורשות שיגרמן וגבעוני ידעו שהאמור בחוות הדעת אינו נכון. כך קבע, בין היתר, בית המשפט המחוזי, באומרו: