"אם מניחים כי מדובר בעסקה בהיקף לא מהותי, הדומה לעסקאות רבות אחרות שבוצעו בין הצדדים – ניתן בנקל להגיע למסקנה שלא מדובר בעסקה חריגה. אלא שזה לא היה המצב והנאשמים ידעו זאת היטב" (בפסקה 1276 להכרעת הדין. ההדגשה במקור).
בהמשך הדברים בית המשפט המחוזי אף הוסיף:
--- סוף עמוד 232 ---
"הנאשמים אולי אינם יודעי משפט (על אף שהתרשמתי שיגרמן בקיא ברזי המשפט ברמה ראויה), אולם הם ידעו כי העסקה המתוארת אינה מתארת את המציאות".
567. עוד נקבע כי המערערים עשו שימוש בחוות דעת הנשענת על מידע שהם ידעו כי הוא "מוטעה ומוטה" (בפסקה 1297 להכרעת הדין), וכי הם "ידעו כי מדובר בעסקה חריגה, ואם לא ידעו, הייתה שורה שלמה של גורמים מקצועיים שהתריעו על כך" (בפסקה 1278 להכרעת הדין).
568. קביעות אלה של בית המשפט המחוזי צריכות להנחות אותנו. ואמנם, אין קושי להגיע למסקנה כי לנגד עיניהם של גבעוני ויגרמן עמדו, לכל הפחות, נורות אזהרה "בוהקות", וזאת על בסיס ראיות התביעה בעניין זה. בראיות אלה יש כדי להעיד על הלך הרוח של יגרמן וגבעוני במועד הרלוונטי ועל האופן שבו ראו את העסקה גורמים מקצועיים אחרים בקבוצה. עמדנו לעיל (למשל, בפסקה 342) על כך שגם כאשר התריעו בעלי תפקידים שונים באשר לאופן ההתנהלות הפסול, גבעוני דחה במחי יד את הערותיהם. דומה שדי אם נציין שעו"ד רום ארז, ששימש כיועץ המשפטי של קבוצת פויכטונגר תעשיות, העיד בבית המשפט כי משהוצגה לו התוכנית בדבר העברתה של פעילות מיזוג האוויר מאפקון התקנות ושירותים למשב, הוא טען באזני גבעוני ויגרמן שמדובר בעסקת בעלי שליטה הדורשת הליך אישור מיוחד. בתגובה, כך על-פי עו"ד ארז בעדותו, השיב לו גבעוני: "אני לא זוכר שמיניתי אותך למבקר הפנים של החברה" (פרוטוקול מיום 10.3.2009, עמ' 4363-4362). יצוין, כי זו לא הייתה הפעם היחידה שבה עו"ד ארז התריע על כך שמדובר בעסקה חריגה אשר טעונה אישורים מיוחדים. הדברים הועלו על-ידו גם במסגרת מכתב מיום 25.6.2002, מכתב אשר כלל לא עסק במישרין בהליכי האישור של עסקת המקדמות, אלא בהליך הפיטורין של העובדים במחלקת מיזוג האוויר באפקון התקנות ושירותים. לקראת סיום המכתב, עו"ד ארז ראה צורך להתייחס גם להליכים שנדרשים לשיטתו לצורך אישור עסקת העברת פעילות מיזוג האוויר למשב. וכך הוא כתב:
"לעניות דעתי, מדובר בהחלטה המחייבת קבלת אישור הדירקטוריון, ואולי אף אישורים נוספים ודיווחים נוספים (דיווח לרשות לניירות ערך, אולי אישור אסיפה כללית). עד היום לא נעשה כל מהלך בכיוון זה. הרשות לניירות ערך דווחה באופן עקיף על העברת הפעילות במסגרת טיוטת התשקיף של חברת אפקון אלקטרו-מכניקה שהוגש, אך לא נתקבלה כל התייחסות עניינית. בכל אופן, גם הדיווח שנכלל בטיוטת התשקיף, אינו
--- סוף עמוד 233 ---
משקף את העובדות כפי שאנו מכירים אותן כיום, ולכן לא ניתן לומר כי הנושא הועבר ודווח כנדרש".
569. גם הערותיו אלה של עו"ד ארז לא הובילו לשינוי, והעסקה לא זכתה, אף לא בדיעבד, לאישורים הנדרשים. זאת ועוד: בית המשפט המחוזי קבע שהעברת המקדמות לא בוצעה באופן שקוף וגלוי בקבוצת פויכטונגר תעשיות. בין היתר, הוא הצביע על כך שחברי הדירקטוריון של אפקון אלקטרו מכניקה ופויכטונגר תעשיות התכנסו בחודשים פברואר ומרץ 2002 על מנת לאשר את הדו"חות הכספיים של חברות אלה, אך בישיבות לא הועלתה לדיון העברתה של פעילות מיזוג האוויר למשב. בית המשפט המחוזי אף נדרש לעדותו של משה חייק, מי שכיהן כמנכ"ל אפקון אלקטרו מכניקה בתקופה הרלוונטית וטען כי היה מודר, שלא מרצונו, מתהליך קבלת ההחלטות (וכך למד על העברת המקדמות רק כחמישה חודשים לאחר ביצועה). על סמך נתונים אלה, בית המשפט המחוזי הסיק שהמערערים ביקשו להצניע את עסקת העברת הפרויקטים ואת העברת המקדמות. ניתן אפוא לתהות: אם המערערים סברו כי האופן שבו בוצעו הדברים היה כשר למהדרין – מדוע הסתירו זאת בזמן אמת מגורמים בכירים בחברות הרלוונטיות?
570. בהמשך, לאחר שעסקת העברת הפרויקטים כבר הושלמה במידה רבה, פעל עו"ד הייק לניסוחה של חוות דעת נוספת, מפורטת יותר מזו שניתנה בפברואר 2002, באשר לאישורים הנדרשים לעסקה זו. חוות הדעת, שנחתמה כאמור במהלך חודש יוני 2002, הסתיימה במסקנה דומה לזו שנכללה בחוות הדעת הראשונה (מראשית חודש פברואר באותה שנה): כי העסקה דנן אינה עסקה חריגה. טיוטות של חוות הדעת המאוחרת נשלחו לרואי החשבון שליוו את החברות הרלוונטיות באותה עת, והם זיהו בה קשיים רבים. כך למשל, ביום 6.6.2002 רו"ח ישראלי שלח מכתב שעניינו "חוות הדעת בנושא עסקאות עם צדדים קשורים" אל פלד, יגרמן, שנהב ועו"ד גבי הייק (ת/444). במכתב עורר ישראלי מספר הסתייגויות מהאמור בחוות הדעת האמורה, כדלקמן:
"3. לדעתנו בדיקת המהותיות של העסקאות בכללותם צריכה להיות מול ההון העצמי של החברה ולא כל עסקה בנפרד מול המחזור כפי שמופיע בחוות הדעת, היות ומדובר במקדמות ובסיכון שהמקדמה לא תוחזר לחברה.
4. טרם הועברו אלינו ערבויות ביצוע וחוזים חתומים בגין פרויקטים אלו, כפי שנהוג בעסקאות אחרות במהלך העסקים הרגיל של החברה. לא ברור לנו האם העדר קבלת ערבויות ביצוע (דבר המקובל בעסקאות דומות) הופך את העסקה מעסקה לא חריגה לעסקה חריגה?
--- סוף עמוד 234 ---
5. בעבר לא נתנה קבוצת אפקון תעשיות מקדמות לקבלני משנה ולכן נבקש התייחסותכם האם עדיין לאור עובדה זו מדובר בעסקה במהלך העסקים הרגיל?
6. לדעת רשות ניירות ערך עסקה יכולה להיחשב כעסקה חריגה גם אם היא פועלת לטובת החברה. האם עצם העובדה שזו עסקה המיטיבה עם החברה עושה את העסקה לעסקה לא חריגה? ולראיה על החברה להחזיר כספים על משיכות מעבר ל-5 מיליון דולר. האם המקרה הנ"ל של המקדמות אינו דומה?
...
10. נבקש מחברתכם לבדוק את העובדות המופיעות בשתי חוות הדעת של עו"ד החברה, כולל בדיקת ההנחה להטבה בשיעור של 16% על כספי המקדמה".
571. הערותיו אלה של רו"ח ישראלי מצטרפות כאמור להסתייגויות שהביעו באותה עת גורמים "מתוך המערכת" (אשר, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא היו מעורים בכל נבכי העסקאות, מסיבות כאלה ואחרות).
572. אם כן, ניתן לקבוע כי יגרמן וגבעוני ידעו והבינו בזמן אמת שהעסקה שנסבה על העברתה של פעילות מיזוג האוויר ועל העברת המקדמות היא עסקה חריגה. לכל הפחות, הם עצמו את עיניהם באשר לכך. כפי שכבר צוין, לצורך הוכחת טענה של טעות במצב משפטי יש להוכיח שני יסודות מצטברים: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. יגרמן וגבעוני רחוקים מלעמוד בתנאים אלה, בראש ובראשונה משום שלא התקיים בהם היסוד הסובייקטיבי, היינו משום שלא ניתן לקבוע כי טעו טעות כנה בתום לב. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה זו, וכך סבורים גם אנו. "טעותם" של יגרמן וגבעוני לא הייתה כנה, ואף לא נעשתה בתום לב. במישור העקרוני, כבר עמדנו לעיל על כך שנאשם אשר חשד שמעשהו אינו חוקי ובחר לעצום את עיניו לא יוכל לטעון לטעות כנה בהבנת הדין (ראו עוד: עניין תנובה, בפסקה 31). והנה, לנגד עיניהם של יגרמן וגבעוני עמדו נורות אזהרה רבות, אך הם בחרו להתעלם מהן במפגיע. מן הרגע שהגיע לידיהם של יגרמן וגבעוני מידע מוצק ומהימן אשר סתר את האמור בחוות הדעת שעליה הם הסתמכו. דברים אלה נכונים ביתר שאת מקום בו המידע הסותר מגיע מגורם משפטי-מקצועי "מתוך הארגון" (ובענייננו – עו"ד ארז), ובמיוחד כשמדובר בקולות חוזרים ונשנים. במקרה כזה, היצמדותם של יגרמן וגבעוני לחוות הדעת הנוחה מבחינתם הייתה, כאמור, משום עצימת עיניים, לכל הפחות.
573. במאמר מוסגר נציין, כי לדבקותם של יגרמן וגבעוני בחוות הדעת לפיה לא היה מדובר בעסקה "חריגה" נודע ערך כלכלי רב מבחינת המערערים. ערך זה חרג מכך שהם לא נדרשו לאשר את העסקה בהליכי האישור הקבועים בחוק החברות. לפי דבריו
--- סוף עמוד 235 ---
של יגרמן (פרוטוקול מיום 16.6.2010, בעמ' 5630), אם היה מדובר בעסקה חריגה, הכסף שהיה נכנס למשב כתוצאה ממנה היה מיועד להפחתת ההלוואה שנלקחה מבנק לאומי לצורך רכישת המניות בפויכטונגר תעשיות (כך על פי תנאי חוזה ההלוואה עם בנק לאומי). כלומר, המערערים לא היו יכולים לעשות שימוש בכסף זה לצורך תפעול שוטף או להחזרת חובות אחרים.
574. בנסיבות אלה, משהוכח כי לא התקיים היסוד הסובייקטיבי בעניינם של המערערים, מתייתר הצורך לדון בשאלה מהן העובדות שעמדו לנגד עיניו של עו"ד הייק כשכתב את חוות הדעת הנוגעת לחריגותה של העסקה דנן. ממילא, מתייתרת גם השאלה מה המשמעות שיש לייחס למשקל שנתן בית המשפט המחוזי לאי-העדתו של עו"ד הייק על-ידי יגרמן.
575. למעלה מן הצורך, נייחד מספר מלים נוספות לאי-העדתו של עו"ד הייק. אכן, דומה שלא היה מקום כי בית המשפט המחוזי ינקוט עמדה נחרצת ביחס לאחריותו של יגרמן לנושא אי-העדתו של הייק, בשים לב להמלצתו של בית המשפט עצמו, בשלב מסוים של ההליכים, כי עו"ד הייק לא יוזמן לעדות. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמדינה הסכימה להגיש את הודעותיו של עו"ד הייק על מנת שבית המשפט יוכל לעמוד באופן בלתי אמצעי על הדברים שמסר במסגרת חקירתו, בעוד יגרמן לא נענה להצעה זו (ראו עוד: פסקה 1029 להכרעת הדין). ואמנם, דומה שבית המשפט המחוזי שקל לחובתו של יגרמן גם את העובדה שהודעותיו של עו"ד הייק אף לא הוגשו, בנפרד מן העובדה כי הוא לא זומן לעדות (ראו למשל: פסקה 1243 להכרעת הדין).
576. לבסוף, נציין כי לא יכולנו להימנע מלהתייחס לחוות הדעת של עו"ד הייק מיום 4.2.2002 (ת/526), שלגביה טען יגרמן להסתמכות (חוות הדעת השנייה ניתנה כאמור כארבעה חודשים מאוחר לקיום העסקה, ועל כן אין לה נפקות של ממש בכל הנוגע לטעות הנטענת של המעורבים במועד העברת הכספים). ניתן לומר, כי "נורות האזהרה" שדלקו לנגד עיניהם של המערערים ביחס לאמור בחוות הדעת הראשונה רק גברו במרוצת הזמן, כך שעוצמתן זהרה באור יקרות בתקופה הסמוכה לפרסומה של חוות הדעת ה"מאשררת".
577. על כך יש להוסיף, שחוות הדעת האמורה מיום 4.2.2002 רחוקה מלענות על אמות המידה שפורטו לעיל, וזאת בלשון המעטה: מדובר בחוות דעת קצרה ביותר (האמור בה אינו עולה על היקפו של עמוד); היא אינה מבוססת על עובדות כלשהן, כי אם על רשימה של "הנחות"; ולמעשה, גם באשר לתוכן המועט הכלול בה, נפלו אי-
--- סוף עמוד 236 ---
דיוקים (ראו פסקה 1277 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי). ספק רב בידינו אם עדותו של עו"ד הייק בקשר לכך, אף לו הייתה נשמעת, הייתה יכולה לסייע ליגרמן ולגבעוני בעניין ההסתמכות על חוות דעת זו. בית המשפט המחוזי קבע ביחס לחוות דעת זו את הדברים הבאים: "עיון קצר ביותר בחוות הדעת מיום 4.2.2002 מעלה מיד שלא ניתן להסתמך עליה... למעשה, חוות הדעת כמעט מניחה את המבוקש". בהמשך הדברים, הוא הוסיף: "כל מי שהיה מעורה בפרטי העסקה יכול היה להבין שחוות הדעת אינה מתארת את העסקה בה עסקינן. אפילו הצדדים לעסקה לא מתוארים בה נכון..." (פסקאות 1277-1276 להכרעת הדין). הדברים מדברים בעד עצמם, ואין לנו אלא להצטרף אליהם, גם אם למעלה מן הצורך.
הסתמכות בעניין הסכם ההלוואה בין פויכטונגר תעשיות לבין יגרמן (האישום הששי)
578. אין בידינו לקבל גם את טענות ההסתמכות על חוות הדעת בעניין הסכם ההלוואה. "השורה התחתונה" בחוות הדעת שבחנה את הסכם ההלוואה קובעת כך:
"כאמור, יגרמן אינו בעל תפקיד כלשהו בחברה וגם אינו חבר דירקטוריון. לפיכך, אלא אם כן ניתן לראותו כמי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור ו/או כמי שממלא תפקיד בחברה, עצם ההתקשרות בהסכם עימו אינה טעונה אישורים מיוחדים כקבוע בסעיף 270 לחוק החברות..." (ת/365).
579. בית המשפט המחוזי סבר שזוהי חוות דעת שמסקנתה אינה "קונקלוסיבית", ולכן לא יכולה לשמש בסיס להסתמכות (פסקה 1650 להכרעת הדין). גם אנו סבורים כך. למעשה, בהסתמכות על האמור בחוות הדעת זו יש משום "הנחת המבוקש". חוות הדעת נדרשת לכך שההגדרה של נושא משרה בחוק החברות כוללת גם מי שממלא תפקיד של נושא משרה, אף אם תוארו שונה. המסקנה של חוות הדעת היא שההסכם עם יגרמן אינו טעון אישורים מיוחדים, אלא אם כן יש לראותו כמי שמשמש בפועל בתפקיד של נושא משרה.
580. עמדנו לעיל על מערך הראיות העשיר שהצביע, בזמן אמת, על היותו של יגרמן נושא משרה בקבוצת החברות (ראו, בין היתר, בפסקאות 163-158 ו-209-208). בהקשר זה, הבאנו פירוט באשר לעדויות המעורבים השונים בפרשה, בעלי תפקידים פורמאליים בחברות, כמו גם בעלי תפקידים חיצוניים. בעדויות אלה תואר יגרמן כ"המוציא והמביא" בקבוצת החברות, כ"רוח החיה בפעילות של הקבוצה" וכמי שתפקידו היה "הרבה מעבר ליועץ". דברים ברוח זו נאמרו אף על-ידי פלד וגבעוני
--- סוף עמוד 237 ---
עצמם. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל טענה להסתמכות על חוות דעת שקובעת כי לא נדרשים אישורים מיוחדים לעסקה עמו "אלא אם כן ניתן לראותו כמי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור ו/או כמי שממלא תפקיד בחברה, עצם ההתקשרות בהסכם עימו אינה טעונה אישורים מיוחדים...". לנוכח תפקידיו הרבים של יגרמן בחברות השונות בקבוצה ומעמדו בה, מי שביקש להסתמך על חוות הדעת היה צריך להעמיק ולבחון שמא נכנס יגרמן לגדרי אותו חריג שמוזכר בה במפורש ובאופן בולט.
581. נזכיר שגבעוני ויגרמן כיהנו בתפקידי מפתח בחברות ציבוריות. העבירות שבהן הורשעו הן עבירות חמורות שכרוכים בהן יסודות של מרמה, בהיקף של מיליוני שקלים (במסגרת האישום דנן מדובר "רק" בארבעה מיליון שקל). כפי שפורט לעיל, בנסיבות מסוג אלה מצופה ממי שטוען לטעות לנקוט באמצעים קפדניים למניעתה. כאמור, בהתחשב בנוסחה של חוות הדעת, לא התרשמנו שגבעוני או יגרמן פעלו "באורח סביר" כדי למנוע טעות זו.