582. בהמשך לכך, מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי לגבי המשמעות הטמונה בכך שחוות הדעת אינה מתייחסת כלל למערכת הכספים הפרטית בין יגרמן לבין כל אחד מהמערערים האחרים. זאת, מאחר שמערכת הכספים הפרטית הפכה את הסכם ההלוואה עם יגרמן לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם שלבעל השליטה יש בה ענין אישי (ומכאן שעליה לעבור את האישורים הקבועים בסעיף 275 לחוק החברות). כאמור, מערכת הכספים הפרטית לא זכתה לאזכור בתשתית העובדה שהונחה בחוות הדעת שבחנה את הסכם ההלוואה שנחתם עם יגרמן. ממילא, לא ניתן לכך כל ביטוי ב"שורות התחתונה" של חוות הדעת.
583. קשה להפריז בחשיבותה של התשתית העובדתית של חוות דעת שעליה מבקש נאשם להסתמך. היא מאפשרת לכל הנוגעים בדבר, ובכלל זה גם לנאשם עצמו בזמן אמת, לבחון האם ניתן להתבסס על הייעוץ שקיבל. כפי שפורט לעיל, זוהי אחת מאמות המידה המרכזיות לבחינת היסוד האובייקטיבי לצורך הכרה בהגנה של טעות במצב משפטי. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו המידע נוגע למערערים עצמם ולא לחברות, כדוגמת מערכת הכספים הפרטית בין יגרמן לבין גבעוני, הבי ופלד. לשיטתנו, מדובר במידע מן הסוג שאותו יש להדגיש כאשר פונים לייעוץ משפטי. העובדה שחוות הדעת דנן אינה מזכירה את הדברים, ולו במרומז, מעוררת קושי רב באפשרות להסתמך עליה.
--- סוף עמוד 238 ---
584. להשלמת התמונה נשוב ונזכיר דוגמה אחת מני רבות שמעידה על כך שיגרמן וגבעוני "טמנו את ראשם עמוק בחול", במקרה הטוב, בכל הנוגע לאישורים הנדרשים להסכם ההלוואה עם יגרמן. ביום 30.1.2002, יממה לאחר חתימתו של הסכם ההלוואה, הודיע אבי וינטר, סמנכ"ל הכספים בפויכטונגר תעשיות באותה עת, לגבעוני כי הוא רואה בהסכם ההלוואה נטילה בפועל של כל סמכויותיו בחברה והעברתן ליגרמן, באופן שמחייב אותו לפרוש מתפקידו (ת/367). וינטר ציין במכתבו זה כך: "מיד עם קבלת טיוטת ההסכם נפגשתי עם טל [הכוונה היא לטל יגרמן – הבהרה] והסברתי לו שלמעשה אם ייחתם ההסכם הרי שתפקידי נותר חסר תוכן". בהמשך לכך, וינטר אכן סיים את תפקידו כסמנכ"ל הכספים בפויכטונגר תעשיות והודעה על כך הועברה לבורסה ביום 7.2.2002 (ת/366).
585. מכתב זה של וינטר, שנשלח כאמור כיממה לאחר מתן חוות הדעת דנן, אינו מהווה רק אינדיקציה ברורה לתפקידו האמיתי של יגרמן בקבוצה. הוא מתייחס באופן מפורש להסכם ההלוואה ככזה שמעגן את מעמדו של יגרמן כנושא משרה בפויכטונגר תעשיות. למותר להזכיר שמתוכן המכתב עולה כי יגרמן עצמו היה מודע לדברים, שכן וינטר הבהיר לו בעל-פה כי הוא סבור שהסכם ההלוואה מייתר את תפקידו שלו עצמו כסמנכ"ל כספים. למעשה, וינטר אף סיכם עם יגרמן את תנאי עזיבתו (פרוטוקול מיום 15.10.2006 בעמ' 118). קשה לחשוב על התרעה ברורה ובוהקת יותר על כך שיגרמן "ממלא תפקיד בחברה" מאשר מכתב שנשלח בזמן אמת, על-ידי גורם שנמצא "בתוך המערכת". דא עקא, יגרמן וגבעוני לא שעו להתרעה זו, כמו גם להתרעות רבות אחרות שהופנו אליהם. הם ידעו כי יגרמן משמש כנושא משרה בפויכטונגר תעשיות וכי הסכם ההלוואה עמו צריך לקבל את האישורים המתאימים לכך בדין, אך נמנעו מלעשות כן.
586. לנוכח האמור לעיל, אין לנו כל צורך להידרש לטענת המדינה לפיה חוות הדעת לעניין הסכם ההלוואה ניתנה זמן רב לאחר שיגרמן החל לעבוד בחברות הקבוצה, ומכאן שאין גם צורך לדון בשאלה האם מדובר בטענה עובדתית "חדשה" כעמדתו של יגרמן.
הסתמכות על עמדת הרשות לניירות ערך בעניין השליטה בפויכטונגר תעשיות
587. אף אין בידינו לקבל טענתו של יגרמן בעניין הסתמכותו לכאורה על כך שהרשות לניירות ערך לא הסתייגה מתיאור מצב השליטה בטיוטת התשקיף.
--- סוף עמוד 239 ---
588. טענת ההסתמכות בעניין זה נוגעת לטיוטת תשקיף שלא ניתן לגביה, בסופו של דבר, היתר לפרסום מהרשות לניירות ערך. ממילא, התשקיף עצמו לא פורסם (כך עולה ממכתב הרשות לניירות ערך לעו"ד הייק מיום 8.7.2002 (ת/1210), שבו נמסר על ביטול הבקשה להיתר לפרסום תשקיף כיוון שלא הוגשה מטעם החברה טיוטה נוספת שהתבקשה). במאמר מוסגר יצוין כי האירועים הרלוונטיים לכתב האישום אירעו עובר לחקיקתו של חוק ניירות ערך (תיקון מס' 24), התשס"ד-2004, שבמסגרתו התאפשרה הצעה של ניירות ערך לציבור כבר לאחר הגשת טיוטת תשקיף לרשות (ראו עוד: פסרמן-יוזפוב, בעמ' 302-298). למעשה, יגרמן אינו חולק על כך שלא ניתן היתר לפרסום התשקיף. הוא רק טוען שבמסגרת הליכי הבחינה של טיוטת התשקיף לא הביעו מי מהגורמים ברשות לניירות ערך הסתייגות בעניין זה, למרות שהוא נזכר במסגרת שלוש טיוטות.
589. אנו סבורים שבמקרה זה טענת ההסתמכות אינה עומדת באף אחד מתנאי הסף שהותוו בפסיקה, ואף אינה נתמכת על-ידי הרציונאלים להכרה בטענת ההסתמכות.
590. ראש וראשון לכול, לא ניתן היה לראות ב"עמדה" שהתקבלה מן הרשות תשובה רשמית וסופית, בשים לב לכך שההליך בפני הרשות כלל לא הבשיל למתן היתר לפרסום. אדרבה, עולה מן האמור לעיל כי הרשות ציפתה לקבל טיוטה נוספת.
591. שנית, ההסתמכות הנטענת אינה מבוססת על התייחסות רשמית מטעם הרשות לניירות ערך. עמדנו לעיל על ההבחנה בין עמדה שהובעה על-ידי הרשות באופן רשמי, להבדיל מהבעת דעה לא מחייבת. כמו כן, הצבענו על החשיבות הנודעת לכך שמצג שמבקשים להסתמך עליו מטעם הרשות יהיה מצג "אקטיבי", בשונה ממצב שבו הרשות לא "מחתה" או מצאה לנכון להתריע על בעייתיות שעלתה ביוזמתה. כזכור, יגרמן טוען כי בטיוטות התשקיף אשר נמסרו לרשות לניירות ערך נמסר כי למשב אין שליטה בפויכטונגר תעשיות, וכי "הרשות לא העירה על כך ולא הסתייגה מכך". אם כן, התייחסותה של הרשות לסוגיית השליטה בפויכטונגר תעשיות שעליה מבקש יגרמן להסתמך לא קיבלה ביטוי רשמי, קונקרטי. זאת ועוד, יגרמן מבקש להיבנות מ"שתיקתה" של הרשות לעניין האמור בטיוטת התשקיף ביחס לשליטה, וברי שהסתמכות מסוג זו היא חלשה משמעותית מזו הנשענת על מצג אקטיבי מצד הרשות.
592. שלישית, וזאת במישור הנורמטיבי, אפילו היה ניתן היתר לפרסום התשקיף, הטענה של הסתמכות עליו הייתה נשללת, מניה וביה, לנוכח סעיף 21(ב) לחוק ניירות ערך, הקובע במפורש כך:
--- סוף עמוד 240 ---
"אין בהיתר משום אימות הפרטים המובאים בתשקיף או אישור מהימנותם או שלמותם של פרטים אלה או הבעת דעה על טיבם של ניירות הערך המוצעים"
ראו לעניין זה גם סעיף 21(ג) לחוק ותקנה 8 לתקנות פרטי התשקיף, אשר מחייבים לכלול הודעה בנוסח סעיף 21(ב) הנ"ל בתשקיף עצמו. כן ראו: ימין ווסרמן, בעמ' 183-182).
593. לפיכך, הגם שיגרמן צדק כי בית המשפט המחוזי לא דק פורתא בקובעו שטיוטת התשקיף לא התייחסה לאופציות ה"פוט" הרלוונטיות לסוגיית השליטה – אין בכך כדי להועיל לו.
594. גם ככל שטענתו של יגרמן נוגעת להסתמכות על כך שעו"ד הייק ערך את טיוטת התשקיף (כך שיש לראות בה אף חוות דעת משפטית שניתן היה להסתמך עליה) – אין בה כדי לסייע לו. טיוטת התשקיף נכתבה ללא זיקה קונקרטית לעסקאות שבמחלוקת. בעת עריכתה עמדה לנגד עיניו של עו"ד הייק העובדה כי הפרטים שתוארו בה נכתבו לצורך זה בלבד, ונוסחו בהתאם לכך. בהקשר זה נעיר, כי בעניין טגר צוין כי "ככלל הסתמכות על ייעוץ משפטי שניתן על ידי עורך דין לא תיחשב לסבירה אם הייעוץ לא ניתן לגבי המקרה הקונקרטי" (שם, בפסקה 98).
595. על כך יש להוסיף, כי הדברים המופיעים בטיוטת התשקיף ביחס לסוגיית השליטה נכתבו בזהירות רבה, עד כי יותר משיש בהם תמיכה בטענה שמשב אינה בעלת שליטה בפויכטונגר היה בהם כדי לעורר מחשבה או חשד שניתן לייחס לה שליטה כזו. מהחלק הרלוונטי בטיוטת התשקיף עולה שחרף העובדה כי "למיטב הבנתה" של פויכטונגר תעשיות, אין בה בעל שליטה (ומכאן שהצעת הרכש הנדונה באותם דברים אינה טעונה לכאורה אישור מיוחד), בפועל החליטה פויכטונגר תעשיות לאשר את ביצועה של הצעת הרכש בהתאם לתקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), התשס"א-2001, וזאת "למען הזהירות".
596. גישה דומה להגדרת השליטה בפויכטונגר תעשיות משתקפת מחוות דעת נוספות של עו"ד הייק, שגם ביחס אליהן העלה יגרמן טענת הסתמכות בשלבים שונים של ההליכים, אם כי הוא ייחס להן משקל נמוך יותר בערעור. כך למשל, בת/508 מיום 19.6.2002 (חוות דעת שעסקה באישור עסקאות בין פויכטונגר תעשיות וחברות בת שלה לבין גופים קשורים), צוין:
--- סוף עמוד 241 ---
"לצורך פישוט חוות דעת זאת, הנחנו כי כל העסקאות המדוברות הינן עסקאות בין חברה ציבורית לבין בעל השליטה בה או עם אחר שלבעל השליטה ענין אישי בה, גם אם ביחס לחלק מההתקשרויות קיים ספק רב אם כך פני הדברים" (פסקה ג.6 לחוות הדעת).
597. ניסוח דומה עולה גם מת/518, חוות דעת שניתנה גם היא ביום 19.6.2002 שבה צוין:
"משב מחזיקה בפחות מ-25% מזכויות ההצבעה בפ.ת. ולכאורה איננה בעלת שליטה בפ.ת. ולבטח שלא בעלת שליטה באפקון. ואולם למען הזהירות ולאור מערכת הסכמי הרכישה שבסופם עתידה משב להחזיק בלמעלה מ-50% מזכויות ההצבעה בפ.ת., בחרנו לצורך חוות דעת זאת להניח שמשב עונה על ההגדרה של 'בעל שליטה' לצורך מעמדה בפ.ת." (שם, בפסקה ג.6 לחוות הדעת).
598. אם כן, אותה זהירות שננקטה בניסוחה של טיוטת התשקיף ביחס להגדרת השליטה, עוברת כחוט השני בחוות דעת נוספות שנתן עו"ד הייק בהקשר לסוגיה זו. מובן מאליו שאין פסול בנקיטת גישה זהירה ביחס לניתוח הדברים. אולם מכלול הנתונים המתוארים מצביע על כך שיגרמן לא עמד בנטל המינימאלי להוכיח שנקט אמצעים סבירים כדי למנוע את "טעותו" בכל הנוגע לסוגיית השליטה. אדרבה, דומה שהוא עצמו אף ידע זאת לאור הדברים שנאמרו באותן חוות דעת שעליהן ביקש להסתמך, אלא שהוא "עצם את עיניו" והחליט להישאר נאמן למידע שהועיל לו ולשאר המערערים באותה תקופה, ולמידע זה בלבד.
599. לבסוף, ולנוכח קביעותינו עד כה במידה רבה גם למעלה מן הצורך, ראינו לציין שאין בעובדה שעורך הדין שכתב את טיוטת התשקיף עשוי להיות חשוף בעצמו לאחריות פלילית מכוח חוק ניירות ערך כדי להכריע בשאלה של סבירות ההסתמכות עליה. אילו הייתה מתקבלת טענה זו משמעות הדברים הייתה מתן הגנה "אוטומטית" לכל מי שנעזר בשירותיו של עורך דין לצורך הכנתו של תשקיף.
600. למעלה מן הצורך, נבקש להוסיף הערה כללית יותר באשר לטעות הנטענת בסוגיית השליטה בפויכטונגר תעשיות (היינו, האם משב הייתה בעלת שליטה בה). כזכור, משב החזיקה ב-24.99% מזכויות ההצבעה בפויכטונגר תעשיות וכן הייתה קשורה באופציות שלגביהן ציין עו"ד הייק בטיוטה של חוות דעת כי "גם אם החברה
--- סוף עמוד 242 ---
[משב] אינה הבעלים של מניות האופציה, בפועל היא מחזיקה בזכויות הקרובות מאד לזכויות בעלות" (ת/677 מיום 16.6.2012, בפסקה ג.21 לחוות הדעת). כל זאת, כאשר סעיף 268 לחוק החברות קובע חזקת שליטה במקרה של החזקה ב-25% או יותר מזכויות ההצבעה של חברה (אם אחר אינו מחזיק בלמעלה מ-50% מזכויות ההצבעה). בנסיבות הללו, קיים קושי מיוחד ב"הסתפקות" באמירות מסויגות בלבד ביחס להיעדרה של שליטה בפויכטונגר תעשיות כבסיס להסתמכות המקנה הגנה בפלילים (ראו עוד הדיון לעיל, בפרק העוסק בסוגיית השליטה). מי שמודע לכך שפעולתו היא, במקרה הטוב, על קצה גבול החוקיות, מוטב לו שיקפיד במיוחד על כך שחוות הדעת שעליהן הוא בוחר להסתמך יהיו בהירות וחד-משמעיות – ולא כל שכן כאשר מדובר באדם בעל מידע וניסיון רלוונטיים (ראו והשוו: עניין תנובה, בפסקה 36).
טענות נוספות להסתמכות שהתעוררו במרוצת ההליכים
601. קבוצת החברות דנן, ובראשה המערערים שלפנינו, זכתה לליווי משפטי שוטף. כך ניתן היה לצפות שינהגו חברות ציבוריות העורכות עסקאות בהיקפים של מילוני שקלים, וכך נהגו גם המערערים. הדברים עולים בבירור מן הדיון שערכנו עד כה בטענות ההסתמכות על חוות הדעת המשפטיות שהוכנו במסגרת פעילותה של קבוצת החברות. דיון זה הראה כי באותן נקודות שבהן הועלו טענות הסתמכות קונקרטיות, לא היה להן בסיס של ממש.
602. על כך ניתן להוסיף כי המערערים לא הסתפקו בטענות הסתמכות ספציפיות אלא גם בטענות בעלות אופי כללי. את ההתנהלות המשתקפת מקו ההגנה של המערערים ניתן לסכם, בעיקרם של דברים, באופן הבא: יגרמן הסתמך על חוות דעת משפטיות, ואילו שאר המערערים הסתמכו על הדברים שאמר להם יגרמן. במסגרת קו הגנה זה התעוררו, ולו בעקיפין, טענות נוספות להסתמכות על יעוץ משפטי, ברמות שונות של בהירות ונחרצות. כך למשל, במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי התקבל הרושם שיגרמן טוען להסתמכות על חוות דעת משפטית בעניין המנגנון התשקיפי. למסקנה זו ניתן היה להגיע מהדברים הבאים בעדותו בפני בית המשפט (פרוטוקול מיום 11.3.2010, בעמ' 5352-5353): "... אחרי 24 שעות באנו אליו [אל עו"ד הייק – הבהרה] פעם נוספת, וזה לא היה עניין של מה בכך וחוות דעתו הייתה שלפי המנגנון מיאב ובסטוויד [צריך להיות 'בסט בית'] נכללות בחברות שלפי המנגנון יכולה פויכטונגר אלקטרו מכניקה להעביר להם כסף...". אולם, בשלב מאוחר יותר של ההליך בבית המשפט המחוזי טען יגרמן כי הוא כלל לא טוען להסתמכות על חוות דעת
--- סוף עמוד 243 ---
משפטית בעניין המנגנון התשקיפי (בפסקה 357, עמ' 81 לסיכומיו של יגרמן, וכן בפסקאות 954-953 ו-1126 להכרעת הדין).
603. גם בפנינו לא טען יגרמן להסתמכות בעניין המנגנון התשקיפי (אדרבה, בטענותיו הקפיד להבהיר שהוא אינו טוען להסתמכות כזו), וממילא אין אנו נדרשים לדון בכך. נציין עם זאת שיש בדוגמה האמורה כדי לשקף במידה מסוימת את קו הטיעון כולו של המערערים, כפי שהוצג לעיל: גם מקום שבו לא נטענה טענת הסתמכות מפורשת, המערערים ניסו להצביע על גורמים אחרים ש"אישרו" את הפעולה שנבחנה. איננו סבורים כי יש מקום לפירוט נוסף בכל הנוגע לטענות אלה, שנטענו ללא ביסוס של ממש. דברים אלה אמורים גם ביחס לטענות שהעלו גבעוני והבי, שעניינן הסתמכות על אמירות כלליות מצד יגרמן ומצד בעלי תפקידים ואנשי כספים בקבוצה ביחס לפעילותם.