171. קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה), נשענת על סמכותו הטבועה של בית-המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית-המשפט במדינת ישראל שיקול-דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.
המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד OPPRESSIVE" CONNELLY [117], AT (1192) DEVLIN", המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.
ניתן להניח למשל את הסיטואציה ההיפותטית הבאה: הממשלה מתכנסת לישיבה, והיועץ המשפטי משתתף בה. באותה ישיבה נופלת ההחלטה לבצע פעולה מסוימת, בלתי חוקית, החשובה לביטחון המדינה. מאן דהוא מבצע את הפעולה לבקשת הממשלה. לימים קמה זעקה גדולה במדינה הכיצד נעשה כדבר הזה, והיועץ המשפטי לממשלה מחליט להעמיד את אותו מאן דהוא לדין כדי לצאת ידי חובה ולרצות את הציבור. היעלה על הדעת שהיועץ המשפטי לממשלה בעצמו, שידו בעבירה והוא יוזם ומוציא לפועל שלה, יגיש כתב-אישום אחר הדברים האלה?
אין בכוונתי לפרט את המקרים שבהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון – חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפיד.
172. לענייננו, עלינו לשאול את עצמנו, תוך בחינת העובדות שנסקרו – האומנם ניתן לומר על מעורבות הרשויות במדיניות הוויסות כי הייתה בדרגת חומרה כה רבה שתצדיק קבלת הטענה המקדמית? עד שאתן דעתי לכך, יש עוד להתעכב בהיבט נוסף של "ההגנה מן הצדק", לאמור טענת "הסיכון הכפול", לדון ולהחליט בטענת הסניגור בסוגיה זו.
173. דו"ח ועדת בייסקי אינו מונח לפנינו, ועל-פי דין אינו יכול להיות מוגש לעיונו
--- סוף עמוד 372 ---
= 371 =
של בית-המשפט בהליך זה. ברור שהוא כלל מסקנות כלליות ואף לווה בהמלצות, כדרכה של ועדה כגון זו וכמצופה מוועדה כזו. אולם מהדיון שקדם לגזר הדין ומתוכנו של גזר הדין גופא, למדים אנו כי ועדת בייסקי הסיקה מסקנות חמורות כנגד המערערים שלפנינו וגם אחרים והמלצותיה חייבו נקיטת סנקציות ציבוריות, אזרחיות ומנהליות חריפות ביותר. פרשה זו ואל נכון הדו"ח החמור זכו לסיקור עיתונאי נרחב. נוכח הביקורת הקשה שנמתחה עליהם והסנקציות שננקטו בפועל, נפילתם של האישים השונים משולה הייתה כבר אז לנפילה מאיגרא רמה של פסגת הכלכלה הישראלית לבירא עמיקתא של ביקורת והסתייגות מצד הציבור הרחב.