197. השופטת המלומדת מתארת את גירסת הסניגורים כולם כאומרת שהעבירה הנדונה עבירה תוצאתית היא. על-כן, כל אימת שלא קרתה התוצאה שמבקשים להימנע ממנה בפועל, הרי שלא נעברה עבירה; או במילים אחרות, כל עוד לא הוכח שהבנק לא עמד בהתחייבויותיו הלכה למעשה, כי אז עבירה זו לא התממשה. אפשר שהתנהגות בעלי התפקידים הנ"ל בעשייתם בעסקי הבנק לא הייתה נאותה, ואפשר שבשל כך תתגבש כנגדם עבירה לפי פיסקה ב של הסעיף הנ"ל, שעניינה ניהול לא תקין של הבנק, אולם
--- סוף עמוד 388 ---
= 386 =
ללא התוצאה בפועל של אי-עמידת הבנק בהתחייבויותיו, לא נעברת העבירה שבפיסקה א של הסעיף הנ"ל. הדגש בגישת הסניגוריה הוא שאת אי היכולת לעמוד בהתחייבות יש לבחון בזיקה לחדלות פירעון, כמשמעותה בדיני פירוק חברות.
בדברי הסניגורים השונים שהביעו עמדתם בסוגיה זו, נשמעו גוונים שונים, אשר מובילים בסופו של דבר ששאלת חדלות הפירעון צריכה להיבחן כאילו בית-המשפט הפלילי היה בית-משפט היושב בבקשה לאותה טענה ממש. היו שטענו שהעבירה נעברת רק אם התאגיד פורק בפועל. היו שטענו לפירוק החברה ובוחן אם יש לפרק את התאגיד.
גם בטענותיו של הסניגור אשר טען לקבוצת בנק דיסקונט, עו"ד גולדנברג, הבחינה השופטת המלומדת בקו טיעון משני, ולפיו המינימום שעל התביעה להוכיח הוא שהייתה הסתברות משמעותית לכך שהתאגיד ייקלע למצב של חדלות פירעון. טענה כזו נתפסת, לפחות בעיניי, כטענה חלופית לטענה הבסיסית שמדובר במהות בעבירה תוצאתית, לאמור שאם פרשנות זו איננה מתקבלת, כי אז גם אם מתייחסים לעבירה כעבירה התנהגותית, הרי שצריכה להתקיים הסתברות משמעותית שהתאגיד ייקלע למצוקה של אי-יכולת לעמוד בהתחייבויות, עד לכדי חשש של חדלות פירעון.
198. השופטת המלומדת דחתה את הגישה מרחיקת הלכת של התביעה וגם את הגישה מרחיקת הלכת של הסניגוריה. אין היא סבורה שכל הפחתה מודעת, לא זניחה, בהון של התאגיד תיחשב כפגיעה ב"כרית הבטחון" של המפקידים. לדעתה אין לקשור בין סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש] לעבירה הנדונה. בהמשך, כשהיא קובעת את פרשנותה שלה לסעיף הנדון, היא מקבלת את הגירסה כי מבחינה מהותית מדובר בעבירה התנהגותית היוצרת סיכון, אך קובעת כללים שונים, כאלה הנראים לה באשר לעוצמת הפגיעה ביכולת לקיים ההתחייבויות, וזאת על-פי מבחני "כרית בטחון" המקובלים עליה.
השופטת המלומדת סבורה כי אמנם יש לפרש את המושג יכולת לקיים ההתחייבויות בזיקה לשאלת חדלות פירעון, אולם אין כלל צורך שחדלות הפירעון תהיה מוחלטת עד כדי עילת פירוק, שכן חדלות פירעון כזו בפועל איננה לדעתה אחד ממרכיבי העבירה.