השופטת המלומדת עשתה את ההבחנה הבאה: כשנגרמת תוצאה של היעדר יכולת לקיים התחייבויות, ישנה ממילא גם "פגיעה ביכולת זו", אך לא היפוכו של דבר, שכן פגיעה ביכולת איננה זהה להיעדר יכולת.
במילים אחרות, השופטת לא קיבלה את נקודת המוצא של הסניגוריה כי עניין לנו בעבירה תוצאתית. לסברתה, כפי שעוד יפורט להלן, העבירה היא התנהגותית, וכשכזו יש להתייחס ליסודותיה.
לאחר שהשופטת הבהירה על שום מה אין היא מקבלת את פרשנות שהוצעה לה על-ידי הפרקליטות והסניגוריה, ולאחר שניתחה את המשמעויות של מספר פסקי-דין שניתנו בישראל ושסעיף 14ב לפקודת הבנקאות הוזכר בהם, היא הגיעה, בצדק, לכלל מסקנה שאין בכל אותם פסקי-דין (בעניין בנק ארץ ישראל בריטניה (ע"פ 173/75, 174
--- סוף עמוד 389 ---
= 387 =
מדינת ישראל נ' בן-ציון וערעור שכנגד (להלן – עניין בן-ציון [34] ), בעניין בנק צפון אמריקה (ע"פ 752/90, 775, 1413 ברזל ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' הלפרין (להלן – עניין ברזל [35]), בעניין בנק אגודת ישראל (ע"פ 827/76 ים-שחור נ' מדינת ישראל [36]) ובעניין אביחי (ע"פ 582/89 [37])) הלכה מחייבת העונה על הסוגיה כפי שהתעוררה לפנינו, וכך אמרה:
"לאחר ניתוח זה מסקנתי כי פתוחה בפני הדרך לנתח ניתוח משלי את היסוד העובדתי של העבירה; עקרון התקדים המחייב איננו מציב בפני לענין זה הנחות מוקדמות".
199. השופטת המלומדת ראתה לבחון את שני הסעיפים הנ"ל משתי נקודות מבט:
(א) מהי התכלית החקיקתית של סעיפים אלה;
(ב) מהו התוכן הלשוני של העבירות;
ומה ניתן להסיק לעניין פרשנות הסעיפים הנ"ל, על-פי בחינה כפולה זו של נוסח הסעיפים.
מסקנותיה של הדרגה הראשונה היו כדלהלן:
(א) תכלית החקיקה הא להגן על כושר הפירעון של הבנק או של התאגיד. אכן, חדלות הפירעון היא "הגרעין" של העבירה. בענייננו, האיסור הוא על פגיעה ביכולת הפירעון.
(ב) העבירות הנ"ל אינן עוסקות רק בתוצאה של גרימת חדלות פירעון בפועל. גם פגיעה שעתידה להביא לחדלות פירעון בעתיד, בבחינת נביטת זרעי פורענות שנשתלו בעבר, היא בגדר "פגיעה" הנכללת ביסודות העבירה. במילים אחרות, מדובר במעשה הפוגע (בכוח או בפועל) ביכולת לקיים ההתחייבויות, ועל-ידי כך לסכן את הסולוונטיות של התאגיד.
(ג) אין לקבל את גירסת הסניגוריה שלצורך הרשעה בפלילים תנאי הוא שהפגיעה ביכולת התממשה בפועל ושהתוצאה המעשית מהמעשה שנעשה הייתה חדלות פירעון על-פי מובנו של המושג בדיני פשיטת-רגל ופירוק חברות. לדעתה, הפגיעה ביכולת, שהיא מרכיב מרכזי ומהותי בהתגבשות העבירה, עניינה "בנגיסה", בפועל או בכוח, במה שמוגדר על-ידיה, תוך אימוץ תיאוריה של המלומד פרופ' פרוקצ'יה בסוגיה זו, שולי הסולוונטיות, שאינם זהים להון העצמי. מכאן, שהעבירה היא התנהגותית והפגיעה היא לאו דווקא בפועל אלא גם בכוח.