(ד) תכלית החקיקה היא השמירה על הסולוונטיות, דהיינו הדאגה לכך שהאופן שבו מנוהל התאגיד לא ישאיר את הנושים (או בענייננו – המשקיעים) בידיים ריקות. מי
--- סוף עמוד 390 ---
= 388 =
שזורע זרע פורענות שעדיין לא נבט, מסכן את המטרה של שמירה על הסולוונטיות. יש להקפיד תמיד שתתקיים "כרית בטחון" של שוליים בטוחים, לאמור – מי שעשה מעשה של זריעת פורענות כזו פגע כבר, בכך בלבד ובכוח, ביכולת התאגיד לקיים את התחייבויותיו. כושר הפירעון הוא דבר הצופה דווקא פני העתיד, ומי שפגע בפוטנציאל הפירעון, פגע ביכולת לקיים את ההתחייבות.
(ה) אין העבירה דורשת חדלות פירעון בפועל. די בכך שהמעשה יפגע בפוטנציאל של קיום ההתחייבויות כדי שתתקיים העבירה.
(ו) תזה זו מעלה את השאלה מה היא ההסתברות להיעדר כושר פירעון כתוצאה מן המעשה הפוגע "ביכולת הפירעון". האם מדובר באפשרות כלשהי לחדלות פירעון, או בסיכון סביר לכך, או בסיכון בדרגה גבוהה של ודאות לחדלות פירעון?
הדעה המושמעת בפסק-הדין של הדרגה הראשונה היא כי הפירוש הראוי הוא כי אם כתוצאה מהמעשה הפוגע בכושר הפירעון קיים סיכון סביר לחדלות פירעון, הרי שנעברה עבירה. אמור מעתה, שמי שעשה ביודעין מעשה הפוגע ביכולת התאגיד ויש סיכוי סביר לחדלות פירעון, הרי שהוא עובר את העבירות לפי חוק הבנקאות או לפי חוק העונשין, הכול לפי העניין והקרה שעמדתי עליהם לעיל.
(ז) יש להבחין בין יסודות העבירה לצורך קביעת הפרשנות המהותית של סעיף העבירה, לבין שאלת נטל הראיה להוכיח כי עובדתית הוכחו ומתקיימים יסודות העבירה. על כך נאמר כי קביעת דרגות ההסתברות להיקלעות למצב של חוסר סולוונטיות אינו משפיע על נטל הראיה באשר להוכחת העובדות שמהן יש ללמוד על קיומו של הסיכון ליכולת התאגיד לעמוד בהתחייבויות. את העובדות על התביעה להוכיח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. דרגת הסיכון (מידת ההסתברות) לאי-סולוונטיות צריכה להיות בדרגה של סיכון סביר ולא למעלה מכך.
(ח) אם כי לפי הדעה הנ"ל די בהוכחת דרגת הסיכון על-פי מבחן הסיכוי הסביר, השאלה אם נעברו העבירות על-ידי הנאשמים תיבחן, במקרה דנן, על-פי המבחן המחמיר יותר עם התביעה, דהיינו כי ההסתברות של התממשות הסכנה של אי-יכולת לקיים ההתחייבויות היא משמעותית או קרובה לוודאי, זאת משום שראוי כי כך ייבחנו הדברים מבחינה מעשית. הנה כי כן, זו משנתה של השופטת המלומדת באשר לתוכן, למשמעות ולמהות של סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות והסעיף המקביל לו 424(1) לחוק העונשין לאמור – העבירה היא עבירת התנהגות (העושה מעשי בעסקי הבנק בדרך ...) במודע, במובן זה שצריך להתגבש היסוד הנפשי של מודעות והבנה למשמעות הפוגעת של המעשה, אך אין צורך בכוונה מיוחדת לפגוע בבנק וביציבותו; פגיעה ביכולת לקיים התחייבויות אינה דווקא חדלות פירעון בפועל, שכמוה כעילה לפירוק התאגיד, די בפגיעה בכוח בפוטנציאל היכולת של הבנק, ובמילים אחרות – פגיעה ב"כרית הבטחון" המקפידה על שוליים בטוחים הדרושים להבטחת כספם של המפקידים.