הקושי הנוסף שרואה הסניגור המלומד בגישה זו של השופטת המלומדת, הוא בכך שיש בדרך זו התעלמות מכלל החוקיות בפלילים. עבירה פלילית צריכה להיות מנוסחת בהוראות ברורות, שכן נועדה היא להציב לפני האזרח נורמה התנהגותית שהפרתה מלווה בסנקציה עונשית, וזו צריכה להיות בהירה ומובנת. הגישה הפרשנית לסעיף 14ב שאותה הציבה השופטת המלומדת יוצרת נורמה עונשית רחבה, עמומה ולא ברורה דיה, ובשל כך איננה מספקת אזהרה הולמת לאזרח נדרש על-פי עקרון החוקיות. דרך זו נוגדת את הקו השזור בפסיקה אשר אינו משלים עם איסורים פליליים עמומים או מעורפלים.
--- סוף עמוד 393 ---
= 391 =
כאמור, הסניגור המלומד, עורך-דין גולדנברג, בטיעונו המשני, חולק גם על הדרך שבה הלכה הדרגה הראשונה בקביעת האיפיונים להיווצרות העבירה הנ"ל, כעבירה של התנהגות הפוגעת בפוטנציאל היכולת. לגירסת הסניגוריה, בעבירה של תוצאה בכוח המפתח טמון בזיהויו ובאיפיונו של הרכיב העובדתי הייחודי לעבירות אלה, לאמור – "ההסתברות האובייקטיבית" להתרחשות התוצאה. הסתברות אובייקטיבית זו היא רכיב מרכזי והיא היסוד העובדתי של העבירה. ההסתברות להתרחשות התוצאה כקטיגוריה אובייקטיבית מובהקת טעונה כימוי וניתנת לכימוי. בחינת ההסתברות וכימויה צריכים להיעשות למועד ביצועה של ההתנהגות האסורה, ועל סמך הנסיבות שהתקיימו אותה שעה.
זאת ועוד, קיימת הבחנה בין ההסתברות שבה מדובר לעיל, שהיא "הסתברות הסכנה", לבין מונח קרוב מבחינה לשונית, "סכנה מסתברת", מונח המופיע לעתים בעבירות של העמדה בסכנה. לטענת הסניגור, הסתברות הסכנה היא קטיגוריה אובייקטיבית צרופה. שונה ונבדלת ממנה היא "הסכנה המסתברת". זו מייחסת ליסוד הנפשי של עושה העבירה יסוד נפשי של רשלנות (מודעות בכוח לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה). לדעת הסניגוריה, כשבחן בית-המשפט בדרגה הראשונה התקיימותם של רכיבי העבירה במקרה דנן, בלבל בין שני המושגים וכתוצאה מכך בחן את התקיימותה של ההסתברות החשובה לענייננו בכלים שיפוטיים שבהם בוחנים את קיומה של הסכנה המסתברת. ממהותה האובייקטיבית של ההסתברות להתרחשות התוצאה נובע כי יש לקחת בחשבון כל גורם רלוואנטי שיש בו כדי להשפיע על התרחשות התוצאה.
כאמור, עמדתה הבסיסית של הסניגוריה היא כי עניין לנו בעבירה תוצאתית והיא מתקיימת כשהתוצאה שאותה ביקשו למנוע התממשה ולנאשם אשר לו מיוחסת העבירה הייתה מודעות כי תוצאה כזו צפויה – מודעות ולאו דווקא כוונה ספציפית לגרום את התוצאה המזיקה. אולם, כך סבורה הסניגוריה, אם מקבלים אנו את פרשנות השופטת המלומדת בדרגה הראשונה כי עניין לנו בעבירה התנהגותית וכי די, לצורך התממשות העבירה, במודעות לתוצאה בכוח בלבד, כי אז בית-המשפט מצווה לפחות לבחון אם מתקיימים יסודות העבירה בגישה קפדנית, דווקנית ומחמירה. במקרה כזה אין די בכך שקיימת הסתברות אובייקטיבית להתממשות העבירה באופן סביר, אלא יש להיווכח כי קיימת ודאות קרובה לכך שהתוצאה המזיקה עתידה להתגשם. יתרה מזאת, בגישה פרשנית זו אין לייחס לדיבור "מודעות" ידיעת העובדות או התוצאה האפשרית בעת עשיית המעשה, אלא מודעות זו צריכה להתפרש כמלווה בכוונת מירמה ספציפית.