--- סוף עמוד 441 ---
= 439 =
שאלת היסוד הנפשי
267. הוראת סעיף 26(2) לחוק העונשין קובעת כי שותף הוא:
"מי שעשה מעשה או נמנע מעשות מעשה כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך... ".
הוראה זו הוחלפה עם כניסתו לתוקף של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), בהוראת סעיף 31, הקובעת לאמור:
"מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע" (ההדגשות שלי – ד' ל').
השינוי המהותי בהגדרת העבירה נעוץ בקביעת העונש ההולם את ביצועה. בעניין זה חרג המחוקק מן הדין המקובל הישן, שהשווה את עונשו של המסייע לעונשו של המבצע העיקרי, וקבע את עונשו של המסייע על מחצית העונש הקבוע בחיקוק לביצועה העיקרי של עבירה (סעיף 32). משכך הם פני הדברים, הרי שבהתאם להוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין המתוקן, עלינו להחיל על העניין את החיקוק המקל עם העושה – היינו את עבירת הסיוע על כל מרכיביה, כפי ביטוים בחוק החדש. הנפקא מינה הוא לעניין היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה כמסייע.
הלכה היא מלפנינו, כי לצורך הרשעה כמסייע צריך שהתנהגותו של השותף תהא מלווה בכוונה לסייע, היינו: בכוונה שהעבירה שבוצעה בפועל תתבצע, וידיעה על דבר ביצוע העבירה אינה מספקת (עניין ירקוני [54], בעמ' 55). אפילו חזה המסייע מראש את וצאת הפשע כאפשרות קרובה, אין די בכך כדי לייחס לו "כוונה" לסייע (ע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד [60], בעמ' 2069).
אולם אף זאת יש לדעת, כי לעתים ידיעה מלאה ובטוחה בדבר מזימתו של העבריין העיקרי עלולה להפוך מכוח קונסטרוקציה של החוק לכוונה פלילית (ראה:
ע"פ 406/78, 409, 419, 475, 515 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל [61], בעמ' 449; ע"פ 70/87 דהן ואח' נ' מדינת ישראל [62], בעמ' 119). אף מן הבחינה ההגיונית לא ייתכן שוויון בין המסייע למבצע, שכן כוונתו של המבצע היא לבצע את העבירה בעצמו, ואילו כוונתו של המסייע היא שהמבצע יבצע בעצמו את העבירה. גישה זו תואמת את הוראות חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), כפי שנחקקו הן מבחינת הלשון, הן מבחינת המבנה והן מבחינת ההיגיון הצרוף. עבירת הסיוע היא מעין עבירה כללית הנלווית לעבירת הכוונה. עבירה זו אינה עצמאית, ואלמנט הכוונה, המבוטא הן בסעיף 26(2) (במילים: "כדי לאפשר לחברו לעבור את העבירה או לסייע בידו בכך") והן בסעיף 31 (במילים: "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה ..."), מתייחס למעשה הסיוע בלבד.