7. על רקע זה נמנעה המאשימה מלהאשים את הבנקאים בעבירה לפי סעיף 14ב(א) לפקודת הבנקאות – ואליבא דאמת, אף לא בעבירה אפשרית אחרת כלשהי – על עצם הנהגתו של הוויסות, ואף לא על ניהולו מראשית הדרך ועד לראשית שנת 1980.
התביעה אמנם גורסת, כי היסוד העובדתי של העבירה התמלא עוד קודם לכן. לאמור:
מעת שנוצר נתק של ממש בין השער המדומה שבו נסחרו המניות, לבין השווי הכלכלי האותנטי שאותו הן ייצגו, קמה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה המזיקה, היינו, פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם. וככל שהתרחב הנתק האמור, גם הסתברותה של התוצאה המזיקה גברה והתעצמה. עם זאת הניחה התביעה, כי המודעות לקיומה של הסכנה המסתברת נוצרה התגבשה באיחור; וכל עוד לא נוצרה מודעות לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, לא התמלא היסוד הנפשי הדרוש לשכלולה. את היווצרות המודעות מייחסת התביעה לראשית שנת 1980. משנוצרה המודעות טוענת
--- סוף עמוד 456 ---
= 455 =
היא, היה על הבנקאים להפסיק את פעולת הוויסות לאלתר. משחדלו לעשות כן, והמשיכו בוויסות גם בהיותם מודעים לקיום הסכנה המסתברת הגלומה בו, נשלמה עבירתם.
בנסיבות רגילות (ובהנחה שהייתי משתכנע שיסוד ההסתברות לפגיעה אכן הוכח) נוטה הייתי, כחברתי, השופטת שטרסברג-כהן, לקבל עמדה זו. היסוד הנפשי הנדרש לשכלול העבירה (המיוצג בסעיף על-ידי התיבה "ביודעין") הוא פזיזות; משמע, קיום מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי, שבענייננו אינם אלא שלושת אלה: דרך העשייה בעסקי הבנק (קרי: ביצוע מדיניות הוויסות); קיום הסתברות לפגיעה ממשית ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו וקיום קשר סיבתי בין השניים. מכאן, שאם נוצרה (ובהנחה שנוצרה) הסתברות אובייקטיבית לפגיעה, הרי מעת שנעשו הבנקאים מודעים לקיומה של הסכנה המסתברת, חלה עליהם חובה להפסיק לאלתר את הוויסות, ומשלא עשו כן, אחת דינם להרשעה בדין. ואולם הנסיבות שבהן – לפי טענת המאשימה – עברו המערערים את עבירתם לא היו נסיבות רגילות. ראשית, מחמת המילכוד, שהעמיד את הבנקאים (וכן את הרשויות) לפני "הברירה בין הרעות".
ושנית, לנוכח עמדתן של רשויות המדינה, שגם לאחר היווצרות המודעות לקיום הסכנה המשיכו לתמוך בהמשך הוויסות ולעודד אותו, הן בפעילות שלטונית הן בהבטחות שלטוניות. שני ממדים נוספים אלה הם המשווים לנסיבותיה של הפרשה הזאת את ייחודן.
8. משנוצרה המודעות לסיכונים הטמונים בהמשך הוויסות, נוכחו הבנקאים כי הם נתונים במילכוד. לעת הזאת כלל לא היה ברור איזו רעה גדולה מחברתה: הפסקתו המיידית של הוויסות ביוזמת הבנקים, שאליבא דכולי עלמא עלולה הייתה להטיל את הבנקים ואת שוק ההון לטלטלה קשה ולמשבר חמור, או המשכת הוויסות עד למציאת הסדר שיאפשר להם להיחלץ ממנו בדרך שתמעיט ככל האפשר את שיעור הפגיעה בהם עצמם, בשוק ההון ובציבור. הרשויות נוכחו כי אף הן לכודות באותו מילכוד עצמו.