אינני מבקש לערער את אבני הבוחן הידועות הנקוטות בידנו. אמת המידה לבחינת קיומה של מחשבה פלילית מסוג פזיזות אינה ערכית-מוסרית, אלא עובדתית-טכנית, קרי: קיום מודעות סובייקטיבית לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה. וקיומה של מחשבה פלילית מוכרע, על-פי אמת מידה זו, לא רק כשהעבירה שמדובר בה אוסרת מעשה
שיש בו משום רעה טבועה (MALA IN SE), אלא גם כשהעבירה קובעת איסור שאין לו
עיגון חיצוני זולת הגדרתו של החוק (MALA PROHIBITA). עם זאת יש לזכור, שעיסוקנו הרגיל בהתנהגות המוגדרת כעבריינית מתמקד תמיד בפעילות המזוהה כאנטי-חברתית. הפרט העבריין מפר את הנורמה החברתית ועל כך הוא מובא לדין ונענש. התופעה של התנהגות עבריינית, הנתפסת לאורך זמן, על-ידי רשויות המדינה ועל-ידי כלל הציבור, כפעילות חברתית לגיטימית, חורגת מן המוסכמות שעל יסודן מושתת הדין הפלילי. פרשת ויסות המניות היא דוגמה נוקבת לחריגה כזאת. ודוק:
כאן לא היה מדובר בעבירה נפוצה, שבשל שיקולים של מדיניות משפטית נמנעה המדינה, במשך תקופה ארוכה, מלהביא לדין את מבצעיה. המדובר הוא בפעילות ממוסדת, שלקחו בה חלק כל הבנקים הגדולים, בהסכמתן ובברכתן של כל רשויות המדינה. הוויסות היווה רכיב מהותי לא רק בתשתית פעילותם של הבנקים, אלא גם בתשתיתה של הפעילות המשקית כולה. לא ייפלא, כי גם משנוצרה המודעות לרכיביה העובדתיים של העבירה, לא נוצרה המודעות שהעשייה עצמה אפשר שהיא מהווה עבירה פלילית. ואמנם, עובדה מוכחת היא, כי גם משנוצרה המודעות, איש לא העלה על דל שפתיו, וכנראה גם לא על דעתו, כי הוויסות היווה עבירה או שהמשכו מהווה עבירה.
הבנקאים ואנשי הרשויות, בינם לבין עצמם ואלה עם אלה, דיברו – כפי שציינו הסניגורים בצדק – אך במושגים של מצוי ורצוי ולא במושגים של מותר ואסור. נקודת המוצא לכל הדיונים שהתקיימו
--- סוף עמוד 459 ---
= 458 =
הייתה, כי הוויסות הפך למהלך כלכלי כושל ומסוכן ושיש להיחלץ ממנו ומתוצאותיו, בהקדם האפשרי ובדרך שתמעיט ככל האפשר את נזקי הלוואי. ההחלטות שנתגבשו היו פרי המילכוד שאליו נקלעו הבנקאים והרשויות כאחד, ובנסיבות אלו רשאים היו הבנקאים להניח כי המשכת הוויסות, עד לגיושה של תכנית כלכלית מקפת שאותה תיזום המדינה, תפגע פחות ביכולת הבנקים לקיים את התחייבויותיהם מאשר נסיגה חדה מן הוויסות.
12. מטעמים אלה, ומיתר טעמיו של חברי, השופט ד' לוין, הנני מצטרף למסקנתו כי יש לקבל את הערעורים כנגד ההרשעה באישום הראשון ולזכות את המערערים מן האשמות לפי אישום זה. ככל חבריי, הנני מסכים לזיכויו של רואה החשבון דן בבלי, ומאידך גיסא, לדחיית הערעורים על ההרשעה באישומים השני והשלישי. כן אני מסכים לקבלת הערעורים כנגד גזר הדין ולהקלה בעונשיהם של המערערים, כמוצע בפסק-דינו של השופט ד' לוין.