128. פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן, חוזים, כרך א' (להלן – פרידמן וכהן), עמ' 314:
"חוזה לנהל משא ומתן רק מחייב את הצדדים לבוא לשולחן הדיונים ולעשות מאמץ כן לגשר על הפערים שביניהם. משום כך, האינטרס המוגן במסגרתו של חוזה כזה מוגבל. ההגנה המוענקת במסגרתו של חוזה לנהל משא ומתן, כמו זו המוענקת במסגרתו של סעיף 12 [לחוק החוזים], אינה על החוזה שאליו חותר להגיע התובע בתום המשא ומתן. הצדדים לא נטלו על עצמם התחייבות לכרות חוזה. הם התחייבו לנהל משא ומתן לכריתתו של החוזה, בכך שיירו לעצמם חופש שלא לכרות את החוזה. על חופש זה יש להגן. ההגנה היא על פרוצדורת הכריתה ולא על עצם הכריתה".
אולם, אין להסיק מהדברים הללו שמעולם לא יכולה להתקיים ביחס לחוזה כזה – חוזה לנהל משא ומתן – הפרה. פרידמן וכהן, עמ' 313: "השתמטות מפגישות, התחפרות בעמדות בלתי סבירות, משא ומתן מקביל בנסיבות מסוימות, עילת פרישה בלתי לגיטימית – כל אלה עשויים להוות הפרה של החוזה לניהולו של משא ומתן, כשהם שהם עשויים להוות גם הפרה של החובה לפעול בדרך מקובלת ובתום לב".
עלינו לבחון, אפוא, האם הליגה – הנתבעת בתביעת שיר – הפרה את ההסכם השלישי באחד המובנים שנזכרו לעיל, או שהיא פעלה בחוסר תום לב בקיומו?
הסיבות שהביאו להפסקת המשא-ומתן
129. כפי שפורט בהרחבה בפרק העובדתי, בין הצדדים התגלעו שתי מחלוקות עיקריות, שהם לא הצליחו לגשר עליהן עד לסיומו של המשא ומתן:
א. אופן הוכחת היכולת הכספית של שיר לקיים את העסקה;
ב. האם על הליגה לשלם לשיר עבור בית החולים הקיים, מה שכונה "מוניטין"?
130. אמנם, שיר ציינה (סעיף 91.2 לתצהיר שלמה), כי הליגה העלתה דרישה שלא הוסכמה קודם לכן בין הצדדים, להעניק לגרוסמן וברנטל שני אחוזים (אחוז לכל אחד) ממניות חברת הנדל"ן המשותפת שעמדה לקום, כאשר בהסכם השלישי דובר על שני אחוזים ממניות חברת הניהול בלבד, אך בצדק העיר גרוסמן בתצהירו (סעיף 183), כי מדובר היה במניות הנהלה בלבד שנועדו לאותו צורך שהצדדים התכוונו לו בהקצאתן בחברת הניהול, והעיקר – כי בכל הטיוטות והתכתובות שהוחלפו בין הצדדים שיר לא התנגדה להקצאת המניות הללו.
טל נשאל על כך בחקירתו והשיב (עמ' 112), כי הוא "לא זוכר" אם הוא התנגד לדרישה זו "באותו רגע", והוסיף: "אני יכול להגיד היום, שלא יאשימו אותי בחשיבה שלאחר מעשה, שאם זה מה שהיה יכול לפתור את הדברים, אז היה אפשר להגיע לפתרון".
גרוסמן אף הוסיף, שאילו שיר הייתה מעלה את התנגדותה לכך בזמן אמת, אזי ניתן היה לדון על כך.
ובעדותו בבית המשפט הוסיף (עמ' 2893): " זה היה מין בטחון נוסף לליגה, שאפשר להשפיע על ההחלטות. עכשיו, אם הנושא הזה היה כל כך חשוב לאחים תורג'מן, לא העירו הערות בקשר לזה, אם הם היו רוצים להוריד את זה מהפרק כמו שהרבה דברים, אפשר לדבר."
די בכך, ששיר לא הציגה כל מסמך המראה, כי בזמן אמת היא התנגדה להקצאת המניות הללו כדי לדחות טענתה זו.