143. הנה כי כן, הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה גם במחלוקת זו.
גם כאן ניתן למצוא טעמים התומכים בכל אחת מעמדות הצדדים.
גם כאן השאלה איננה עמדתו של מי מהצדדים צודקת ונכונה יותר מבחינה כלכלית, אלא השאלה היא: מה הצדדים הסכימו בעניין זה? והתשובה לכך פשוטה: לא הייתה כל הסכמה בין הצדדים בשאלה זו, לכאן או לכאן.
בעניין זה אני מסופק אם ניתן היה להשלים את החסר באמצעות סעיף 26 לחוק החוזים, כיוון שאין המדובר בהשלמת פרט הנוגע לדבר מסוים שהצדדים כבר הסכימו לו (כדוגמת אופן הצגת היכולת הכספית לעיל), אלא בהשלמת פרט הנוגע לדבר שכלל לא דובר עליו בהסכם (השוו: שלו, עמ' 446 – 445).
מכל-מקום גם כאן לא היה נוהג פרטי קיים בין הצדדים ולא הוצגה כל הוכחה באשר לדרך המקובלת בחוזה מסוג זה.
144. כפי שכתבתי לעיל ביחס לסוגיית אופן הצגת היכולת הכלכלית, משלא הושגה הסכמה בין הצדדים בשאלת התשלום עבור בית החולים הקיים ("המוניטין"), הרי ששיר לא הייתה רשאית לכפות את דעתה בעניין זה על הליגה, כשם שהליגה לא הייתה רשאית לכפות את דעתה בעניין זה על שיר.
145. ניתן להגיע לאותה תוצאה, גם אם נפעיל על המקרה דנן את מבחן המסוימות.
פרופ' פרידמן ופרופ' כהן משווים בספרם הנ"ל (עמ' 311-313) בין שיטת המשפט האנגלית ובין שיטת המשפט הישראלית, ביחס לתוקפו המשפטי המחייב של חוזה לניהול משא ומתן.
בפסק דין Courtney v. Tolaini [1975] 1 ALL E.R. 716, 720 (C.A.), קבע הלורד דנינג כי חוזה לנהל משא ומתן אינו תקף בשל חוסר מסוימותו.
באשר לשיטתנו, כתבו פרידמן וכהן (עמ' 312), "ניתן לגרוס כי מנקודת המבט של העקרון הגדול של חופש החוזים, אין מניעה לכך שהצדדים יסכימו על חוזה לניהולו של משא ומתן. הצדדים רשאים להסכים על כל חוזה, יהא תוכנו אשר יהא (סעיף 24 לחוק החוזים), בכפוף לכך שכריתתו, תוכנו או מטרתו לא יעמדו בניגוד לחוק, למוסר או לתקנת הציבור. . .", אך הוסיפו (עמ' 313):
"עם זאת, עומדת בעינה המגבלה המרכזית שעליה הצביע הלורד דנינג, דהיינו אי מסוימותו של חוזה כזה. בדרך כלל לבד מההתחייבות הסתמית של נשיאה ונתינה, אין הצדדים קובעים קווי פעולה למשא ומתן. תוכנו של החוזה דל, ואין הוא מספק לצדדים הנחייה ברורה לעתיד. מן הצד השני, מדובר בהתחייבות מוגדרת לניהול משא ומתן, וזאת, לפחות, יכול הצד האחד לדרוש מחברו, אף שהדבר אינו מבטיח, כמובן, שייקשר חוזה".
די בכך שבשני העניינים, שנראו באותה עת לצדדים כחשובים וקריטיים לצורך המשך ניהול המשא ומתן, שלגביהם לא היתה מסוימות ולא הושגה הסכמה, כאמור, כדי שלא ניתן יהיה לראות בהסכם השלישי כחוזה סופי ומחייב, ומי יודע אם בהמשך לא היו מתעוררות מחלוקות נוספות בעניינים נוספים, שלא נזכרו כלל בהסכם השלישי, או שלא הושגה הסכמה ברורה לגביהם באותו הסכם.
יובאו בהקשר זה דבריו של עו"ד מודן בחקירתו (עמ' 586-587):
" עו"ד מודן: אני מתאר לעצמי, אני לא, זה מה ש-, ולכן היה פה איזה שהוא, היה פה איזו שהיא לקונה, היה פה איזו שהיא בעיה שלא הוסדרה בהסכם החתום והועלתה בהסכם המפורט והיה צריך לכתוב.
עו"ד רנצלר: שאתה אומר לא הוסדרה בהסכם החתום, אתה אומר לא הוסדרה במסמך העקרונות ממרץ 2005?
עו"ד מודן: כן. שלא באה לידי ביטוי, לא יודע אם לא הוסדרה המילה, לא באה לידי ביטוי.
עו"ד רנצלר: לא בא לידי ביטוי נושא התשלום?
עו"ד מודן: נושא, לא, עוד פעם, זה לא נושא, שוב, יש פה איזה שהוא, יש איזה עסקה, בעסקה שני הצדדים, צד אחד מעמיד קו, הצד השני מעמיד, משנה, שני הצדדים בונים, יש, זה עסקה מורכבת, עסקה מאוד מורכבת. אז אני אומר, יש משהו שאני לא, לא נכנסתי פה עם מי צודק, לא צודק, כן צודק, אני בא, אני אומר, היה פה איזה שהוא עניין כאשר השאיפה שלי הייתה להיכנס להידברות. זו הייתה השאיפה שלי.
עו"ד רנצלר: תראה, אני רוצה
עו"ד מודן: בעסקה, עוד פעם, בעסקה מסוג זה מהניסיון שלי זה עסקה מאוד מאוד מורכבת. יש פה הרבה מאוד סגמנטים או מרכיבים לעסקה הזאת. היה צריך להת-, זה עסקה שמצריכה שיתוף פעולה, הבנה, הכרה באינטרסים ההדדיים של הצדדים. זה לא עסקה פשוטה".