המפיץ הרוסי חשד אמנם כי מוצרי החברה נמכרים ברוסיה שלא באמצעותו, אלא בידיהם של טוילי ודר' איטלמן. אלא, שכאמור, לא הוכח בראיות שלפנַי כי כך אכן אירע. משכך, לא אוכל לקבל את התביעה בראש זה.
26. לסוגיית הפיצוי המוסכם. מעיון בטיוטת ההסכם, אשר כאמור מצאתי כי עלה לכדי חוזה מחייב, נותר הסעיף אשר כותרתו "פיצוי מוסכם" ריק. רק כותרת, המעידה על כוונה למלאו בתוכן, הופיעה ואף המספור של סעיפי החוזה "דילג" על הסעיף הזה משָׁל אינו קיים. בחקירתו הנגדית נשאל טוילי אודות תשובות שסיפק בהליך ההתנגדות לביצוע השטרות:
"ש. בחקירה שלך מה-27.12.2012 [חקירה בהתנגדות לביצוע שטר בת"ט 704-08-12] נחקרת על ההמחאות ואתה אמרת ככה: 'אם היינו סוטים מהטריטוריות שהיינו רשאים למכור[,] מר מילמן היה רשאי להפקיד את הצ'קים האלה['].
ת. נכון. הצ'קים נועדו להבטחת הבלעדיות ולתת שקט לאיל [מילמן].
ש. אז אתה מסכים שאם יוכח שנוכחתם מחוץ לטריטוריות שלכם, אפשר להפקיד את הצ'קים האלה?
ת. אני מסכים אם זה מה שנכתב, כן" (פרוטוקול מיום 13.12.2017, בעמ' 60, ש' 14-4).
ממכלול החומר שהונח לפנַי ומטענות הצדדים סברתי כי צ'קים אלה נועדו למלא, בה בעת, שני תפקידים שונים. ראשית, הם נועדו לשמש ערובה להתחייבויות הכספיות של טוילי ושל דר' איטלמן כלפי עדין, במובן זה שאם אלו לא תיפרענה תוכל החברה לממש את הצ'קים. בד בבד נקבע סכומם של הצ'קים כפיצוי מוסכם בגין הפרתו של ההסכם בידי השניים. הפיצוי המוסכם לא התייחס לכל הפרה שהיא. נקבע כי הוא ישולם לחברה אם יחרגו טוילי ודר' איטלמן מהטריטוריות שהוגדרו להם ויפרו את האיסור על מכירתם של השתלים מחוץ למולדובה ולבלרוס.
27. על העובדה כי הצ'קים נועדו להבטיח עמידה בתשלומים אני למד גם מההתכתבות שבין כהנר לטוילי:
"מתוך העברה של 120,000$ שהיתה אמורה להתבצע עד כה הועברו 26,000$ בלבד, שהם רק מעט יותר מ-20% ממה שהיה אמור לעבור.
...
איננו יכולים להמשיך לסבול מצב זה. אם ביממה הקרובה לא יועברו לידינו לפחות עוד 25,000$ מחובכם ולא תוצג לנו תכנית מניחה את הדעת להחזרת יתרת חובכם – נפעל ללא שהות ובמלוא הנחישות להעברת הצ'קים שבידינו לטיפולה היעיל של ההוצאה לפועל" (מכתב דואר אלקטרוני מיום 3.4.2012 מכהנר לטוילי. צורפה כנספח ה'6 לתצהירו של כהנר).
וכן:
"אתם חייבים לנו כמעט 111,000$. האם ייתכן שסך כל הקיזוזים מגיעים לסכום הזה במלואו? בוודאי שלא, אפילו לא קרוב, אז העבר את הכסף – זהו חוב על סחורה שקניתם מאיתנו.
...
הצ'קים שלכם אינם באחריותי, אלא באחריותו של מנהל הכספים. בכל הנוגע לתהליך שהם עוברים לקראת הגשתם להוצאה לפועל, המנדט היחיד שניתן לי הוא לעכב את התהליך במידה וימולאו התנאים אותם ציינתי במכתבי המקורי (העברת הכסף במיידי ותכנית תשלומים שתהיה מקובלת עלינו)" (דואר אלקטרוני מיום 18.4.2012 מכהנר לטוילי. צורף כנספח ה'7 לתצהירו של כהנר ההדגשה והסוגריים העגולים הם במקור).