9. הסוגיות לדיון הינן אפוא שלוש: [1] האם העניקה עדין לבינה שתלים בלעדיות בהפצת מוצריה במולדובה ובבלרוס? [2] האם הופר ההסכם בין הצדדים ובידי מי? [3] מהו הסעד המתחייב?
דיון
ההסכם שבין הצדדים
10. בין הצדדים עברה בשנת 2007 טיוטת הסכם, אף תיקונים בכתב יד ניכר שהוספו. לא נחתם הסכם סופי. ברם אין זה מן הנמנע, שלעתים יתנהלו יחסים בין צדדים שלא לפי נוסחאות ושבלונות, אלא מתוך התנהלות טבעית של החיים אשר נסמכת על התנהגות או על הבנות שעל פה. יכול שיתקיימו יחסים חוזיים על בסיס טיוטה של הסכם ועל בסיס הבנות והידברות, אף מבלי שקָיים הסכם חתום:
"התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם ב'זמן אמת' כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו" (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, בפסקאות 9 ו-15 לפסק דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (פורסם באתר הרשות השופטת, 18.7.2010)).
בעניין אחר התייחס כבוד השופט פוגלמן לכך, שטיוטת הסכם יכולה לעלות כדי חוזה מחייב. מעמדה של טיוטה כאמור ייקבע בהתאם למשקל, שהצדדים נתנו לה בעת יצירתה ויכול שהתנהגות הצדדים, לאחר גיבושה, תעיד על כוונה להתקשר בחוזה מחייב:
"במישור החוזי, השאלה היא האם טיוטת ההסכם עולה כדי חוזה מחייב, או שמא מדובר אך בשלב במשא ומתן שלא הבשיל לכדי חוזה בר-תוקף. מעמדה של הטיוטה בהקשר זה נגזר מן האופן בו תפסו הצדדים את המסמך ברגע יצירתו, אם נתכוונו לשכלל חוזה מחייב, או לאו – קרי, אם התקיימו במועד מסירת הטיוטה גמירות הדעת והמסוימות הנדרשים לכריתת חוזה. לעתים גם התנהגות הצדדים לאחר גיבוש המסמך יכולה ללמד האם ב'זמן אמת' כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב" (ע"א 8570/09 חוגלי נ' עיריית ראשון לציון, בפסקה 14 לפסק דינו (פורסם באתר הרשות השופטת, 15.3.2011)).
11. נראה, שהתקשרות ללא הסכם בכתב הייתה אופן פעולה מקובל בחברת עדין. קשריה עם מפיצים בארצות שונות התקיימו גם מבלי שהיה הסכם כתוב וחתום בין הצדדים. מר אמיר כהנר, מנהל שיווק ומכירות בחברה, העיד כי כאשר הוא נכנס לתפקידו, היו מפיצים אשר החברה עבדה מולם בלא הסכם מעוגן בכתובים:
"ת. מהרגע שנכנסתי אחת המטרות ששמתי לעצמי ובהסכמה של החברה זה לחתור לחתימה על הסכמים כתובים ומפורטים עם כל מפיץ שאנחנו עובדים איתו. באופן טבעי הדבר נעשה קודם כל עם מפיצים חדשים. אחר כך גם, לאט לאט, בכניסה למפיצים שכבר עבדנו איתם קודם, למסד את הדברים בחוזה כתוב.
ש. אז מה שאני מבין שלפני שנכנסת היה קצת כאלה סיכומים על פה או הסכמים שלא נחתמו אבל אחרי שנכנסת התחלת לעשות סדר, נכון?
ת. נכון" (פרוטוקול מיום 19.7.2017, מעמ' 68, ש' 28).
גם מול טוילי ודר' איטלמן פעלה החברה באופן זה. בסעיף 9 לתצהירו של מילמן מפורטות מה שהיו, לטענתו, התחייבויותיהם של המפיצים: