[...] דרישת פירוטם של התנאים העיקריים, מחד גיסא, והאפשרות להשלים פרטים חסרים, מאידך גיסא, בעייתיות הן. מצד אחד מהווה הקביעה שחוזה חסר הוא תקף תוך השלמת פרטים, פגיעה בחופש החוזים, שכן, כופים על הצדדים את שלא הסכימו לו מפורשות. מצד שני, אם מגבש המסמך נתונים מספיקים, חל העיקרון כי חוזים יש לקיים. לפיכך, שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא „ליצור“ חוזה במקום הצדדים, כפי שחובה עליו לחייב את הצדדים לקיים חוזה שהשתכלל, אם אכן השתכלל חוזה כזה.
„... אין להפריז ... בהשלמה מצטברת רחבת-היקף מכוח הוראות ההשלמה, שמא יופר האיזון בין החופש מעיצוב לחופש ההתקשרות. על היקף ההשלמה להיות אם-כן היקף סביר, המתחשב בשני הערכים המעורבים“ (מ' דויטש, „על מסוימות החוזה העסקי“ עיוני משפט טז (תשנ"א–נ"ב) 337, 358).
(ע"א 3102/95 כהן נ' כהן, פ"ד מט(5) 739, 745ג–ז [1996])
בפרשת ברלינסקי (פסקה 20) קבעה השופטת דפנה ברק-ארז כי בזיכרון הדברים שנדון שם, אשר עסק ברכישת זכויות בבית מגורים, הסכימו הצדדים על פרטי הנכס, על המחיר, על התאריכים לשלמו ועל פרטים רבים אחרים המהותיים לעסקה. „אולם“, המשיכה, זיכרון הדברים „[...] הותיר היבטים חשובים אחרים של העסקה עלומים, ובהקשר זה יש להדגיש – היבטים שהיו משמעותיים ומרכזיים מנקודת מבטם של הצדדים הקונקרטיים[...]“. פרט הכרחי אחד שלא הוגדר באותו מקרה היה החבות במיסים. אני סבורה כי גם במקרה דנן פרטים עקרוניים בעסקה לא סוכמו. עניין ניהולה של החברה המשותפת שתיוסד הוא פרט מהותי בעסקה מסוג זה, משום שאם לא יוסדר יוכל הרוב לפעול להטיית הרווחים לטובתו על חשבון המיעוט. למשל יהיה לאל-ידו למנות מנהל כללי ודירקטורים מקרב התובעים ליתן להם שכר מופרז, לשנות מסמכי התאגדות וכולי. ההסכמה על דרך הניהול של המיזם הושארה לחוזה המפורט, ובטיוטה שניסח עו"ד זגורי נכללו כמה תניות שתכליתן להגן על הנתבעים, מיעוט המחזיקים במניות החברה שבבעלותה יהיה הפרויקט. כך לדוגמה נכתב (סעיף 18.1) שתתחייב הסכמה של מאה אחוז מבעלי הון המניות בקבלת החלטות בנושאים כגון שינוי מסמכי החברות, דיספוזיציה בחלק מהשטחים ועסקאות להשכרתם, נטילת הלוואות, שעבודים ואישור תוכניות סופיות למיזם. מזה נובע כי הצדדים היו ערים לכך שדרך ניהולו של המיזם היא נדבך יסודי ומהותי בהתקשרות, ואם נעדרים פרטים או הסכמות בהקשר זה לא יהיה נכון שבית המשפט ישלים אותם. נוסף על כך הצדדים לא ידעו בזמן החתימה על זיכרון הדברים כמה מטרים רבועים בדיוק יוכלו לבנות על המקרקעין. פרט זה אף הוא קרדינלי כדי לדעת מה התמורה שיקבלו הנתבעים כנגד העמדת המקרקעין לטובת המיזם. הוא הדין במועד שבו תשונה התב"ע, אם תשונה, בתאריך שבו יגישו התובעים בקשה להיתר בנייה ובשאלה תוך כמה זמן מרגע שיתקבל ההיתר יבנו את המיזם. גם לא הוסכם על מפרט מחייב או על ערבויות בתמורה להעברת המקרקעין לחברה המשותפת. מאחר שבעסקה חסרו פרטים רבים החיוניים להשלמתה, המגעים לאחר החתימה על זיכרון הדברים מלמדים על כך שהנתבעים היו נכונים לשאת ולתת. אך עדיין העסקה הייתה רחוקה מלהיות מגובשת ומסוימת. הואיל וכך, אף אם אפסע צעד נוסף לקראת התובעים ואקבע שאלמנט גמירת הדעת היה מגובש דיו, לא יהיה בעיניי ספק כי לא התקיים יסוד המסוימות.