כן חובה שהשימוש גלוי לעין וידוע לבעלים (ע"א 1769/04 אירית אורן ואח' נ' רן כהן ואח' [פורסם בנבו] סע' 9, ו-10 (13.7.06) (להלן: עניין אורן). בהתאם לפסיקה די בידיעה קונסטרוקטיבית של בעל הזכויות במקרקעין הכפופים אודות השימוש (עניין בורשטיין, פס' 57), כאשר הנטל להוכיח את הטענה כי הבעלים של המקרקעין הכפופים לא ידע ולא היה צריך לדעת אודות השימוש כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות, רובצת לפתחו (ויסמן, עמ' 533).
32. תנאי נוסף שאין בלתו לרכישת זכות קניינית מסוג זיקת הנאה הוא שהשימוש במקרקעין יהיה נוגד באופן המפר את זכויות הבעלים (או החוכר) במקרקעין :"כך למשל אדם העובר במשך תקופה ממושכת דרך חצר שכנו בלא ליטול מהשכן הסכמה לכך, עשוי לרכוש זיקת הנאה שתוכנה זכות מעבר"(ויסמן, עמ' 515). לא נדרש קיומו של יסוד נפשי אצל המשתמש בנוגע לאופיו הנוגד של השימוש, די בכך שבמישור העובדתי אכן מדובר בשימוש נוגד (עניין בורשטיין פס' 57; ויסמן, בעמ' 529-528). השימוש הנוגד נבחן, אם כך, במישור העובדתי מנקודת המבט של המשתמש.
מכאן חשוב להזכיר ולהדגיש:
"על מנת להיחשב שימוש נוגד, אין השימוש יכול לנבוע מזכות חוזית או אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. שהרי אילו דובר בשימוש הנעשה על פי הסכם עם הבעלים, שוב אין הוא יכול להפעיל את זכותו על פי סעיף 94(ב) להתנגד לשימוש הנעשה במקרקעיו. גישה זו מתיישבת היטב עם הרציונאל הניצב בבסיס דיני ההתיישנות, הטמון בהימנעותו של הבעלים מלתבוע את זכותו. מטבע הדברים, יכולת זו אינה מתקיימת מקום בו השימוש בנכס נעשה בהסכמת הבעלים" (עניין בורשטיין, פס' 57)
33. אף שעסקינן בזכות במקרקעין, זיקת הנאה מכח שנים משתכללת בהתקיים התנאים עליהם עמדתי לעיל, והיא תקפה גם אם הדבר לא השתקף ברישום בפנקס המקרקעין (ויסמן, עמ' 516). יחד עם זאת, רישום יצמיח תועלת ממשית לבעל הזכות, שהרי בהתאם לסע' 125(א) לחוק "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו..", דבר שעשוי להקל על בעל הזכות ולו בהעברת נטלי השכנוע ליריב בכל הליך עתידי בעניין תוקפה ונפקותה של הזכות הרשומה.
34. עוד יש להזכיר, כי בעניין אסטרחאן נותרה השאלה האם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים למרות קיומן של דרכים חלופיות, היינו בהיעדר נחיצות, ללא מענה. עם זאת, כל שופטי ההרכב היו בדעה אחת כי היעדר צורך עשוי להיות טעם, אף כבד משקל, לביטולה של הזכות (עניין אורן, פס' 10), בהתאם לסמכות הנרחבת שהוקנתה לביהמ"ש בסע' 96 לחוק לבטל או לשנות את תנאי זיקת ההנאה (עניין בורשטיין, פס' 56).
35. אחרי סקירה תמציתית זו למתווה הנורמטיבי, אציג את העובדות כפי שהוכחו ולאחר מכן אבחן את התקיימות יסודותיה של הזכות הקניינית הנטענת.
העובדות כפי שהוכחו
36. בפתח פס"ד סקרתי חלק מהעובדות לרבות תיאור הסביבה. אין חולק לעניין סקירה זו שלגביה הצדדים תמימי דעים. עם זאת, במהלך שמיעת ראיות הצדדים ולאחר עיון מעמיק בכלל הראיות שהוגשו, התבררו עוד עובדות חשובות עליהן אעמוד להלן.
37. מעיון בחו"ד של האדריכל, אותה כאמור הגישו התובעים, עולה כי התכנון של שני הבניינים, 50 ו-52 (להלן: הבניינים) החל עוד בשנות השלושים של המאה הקודמת ע"י הורים ובנם. הבעלים של שני המגרשים היה אחד ושמו אברהים צהיון (בנפרד או במשותף עם אשתו בשם ג'וליה). לאחר עיון בתיק התכנון של שני הבניינים בעיריית חיפה, האדריכל מצא כי תחילה הוגש ע"י בנו של הבעלים (בשם רג'א) בקשה להיתר לבניין 52, והיתר ראשון ניתן בשנת 1935. לפי היתר זה תוכננו מדרגות נפרדות המשרתות בניין זה בלבד, מרח' הלל ועד לרחבה, וממנה לקומת הקרקע. בהמשך נעשו מספר עדכונים להיתר זה עד לאחרון שניתן בשנת 1946 ואשר תואם את מצב הבניה בפועל.
38. באותם השנים, גם ניתן היתר לבניין 50 בעקבות בקשתו של הבעלים דאז (אברהים צהיון). הבניה בפועל שונה מההיתרים המקוריים משנת 1935, ולכן נעשו עדכונים להיתרים אלה (לא ידוע אם הדבר נעשה לפני, תוך כדי או אחרי השלמת הבנייה). מכל מקום, התוצר הסופי לפי גישת האדריכל מלמד כי שני הבניינים נבנו כמערך משפחתי אחד, כך שהמדרגות המובילות מרח' הלל לרחבה והמשרתות את שני הבניינים נבנו בעיקר במגרש עליו בנוי בניין 52, ואילו המדרגות מהרחבה לקומות הקרקע נבנו מזרחית לבניין 50 ובמגרש עליו בנוי בניין זה.
39. מכל האמור מסקנתו של האדריכל עליה חזר גם במסגרת עדותו בפניי הינה :" ושני היתרי הבנייה של הבניינים האלה לאורך השנים הראו, שמהלכי המדרגות הם משותפים. זאת אומרת שבשביל להגיע למספר 50 בעצם מתחילים גרם מדרגות בחלקה של 52, ואז עוברים מסביב לבניין 50 ואז מגיעים לאותה דירה שמדובר עליה. זאת אומרת, השזירה הזאת היא חלק מהיתר הבנייה, יש כאן זיקת הנאה תכנונית בין שני הבניינים האלה שהיא מובנית בהם."(עמ' 11, ש' 4-8, פרוטוקול מיום 25.1.18).