התיישנות – תמלוגי 2001-2005
3. כאמור, מקובלת עלי גם הקביעה לפיה בהעדר גירסה ממשית ומוכחת אודות המועד בו נודע לה דבר התרמית, המדינה אינה יכולה להיבנות מן החריג המעוגן בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חריג התרמית), כך שתביעתה להשבת תמלוגי השנים 2001-2004 התיישנה.
אזכיר כי מרוץ ההתיישנות יוצא, בדרך כלל, לדרכו "ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). אולם, חריג התרמית – כמתכונתו בעת הגשת תביעת המשיבה – יוצר הסדר ייחודי ביחס לתביעות שעילתן תרמית או אונאה, ומורה כי תקופת ההתיישנות לגביהן תחל "למן המועד בו נודעו לתובע העובדות המהוות את התרמית" (דברים שצוטטו בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 871 (1989)). ודוקו, "לצורך הפעלת שעון ההתיישנות אין די בצורך אובייקטיבי לדעת, וגם לא בחשדות סובייקטיביים. נדרשת ידיעה ממשית וסובייקטיבית" (רע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשיון בע"מ נ' הקסטודיה דה טרה סנטה, [פורסם בנבו] פסקה 4 (7.4.2013)) – קרי, "ידיעה הניתנת להוכחה בראיות בבית-המשפט" (ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, פ"ד נח(4) 389, 399 (2004)).
משכך, ובהמשך להערתי הקודמת לגבי מהות התרמית, סבורני שאין לייחס משמעות רבה לחוסר הבהירות בנוגע "למועד גילוי דבר קיומה של חברה ב'" – כלשון חברי (פסקאות 36-37 לחוות דעתו). כאמור, "העובדות המהוות את התרמית" הן, בעיקרו של דבר, העברת פעילותה של חברה א' לחברה ב' ללא דיווח מתאים, תוך ניצול אישיותן המשפטית הנפרדת לצורך התנערות מחובת תשלום התמלוגים. לפיכך, השאלה המהותית היא אימתי נודעו למדינה הראיות המוכיחות אלמנט זה – קרי, מכלול הפרמטרים עליהם ביסס חברי את קביעתו בעניין קיום עוולת התרמית (ראו פסקה 29 לחוות דעתו), ואין די בידיעה על עצם הקמתה של חברה ב'. לא למותר להזכיר כי מכלול זה מורכב במידה רבה מראיות ונתונים שהתווספו בשלבים מאוחרים יותר, ונוגעים למתכונת הניהול של חברה ב', הדמיון בין פעילותה הממשית לזו של חברה א', וההיקף המשמעותי של הכנסותיה כבר בשנת הפעילות הראשונה.
4. הבהרה זו חושפת תמונה מורכבת בכל הקשור לסוגיית ההתיישנות, ומקהה את עוקצן של חלק מטענות המערערים. כך, למשל, חברה א' טענה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לוקה בסתירה פנימית, הואיל והוא מבוסס "על ההנחה שעצם הפסקת פעילות [חברה א'], והתחלת פעילות [חברה ב'], מספיקה על מנת לקבוע כי [המערערים] ביצעו תרמית, אך קביעה זו, אינה מספיקה לצורך ידיעה בפועל של המדינה אודות התרמית הנטענת, חרף העובדה שאותו אדם (בעל תפקיד בכיר) מטעם המשיבה קיבל את כל הדיווחים הללו" (פסקה 60 לסיכומי חברה א' [המערערת בע"א 1206/16]). ברם, משהובהר כי התרמית אינה נעוצה בעצם הקמתה של חברה ב', אלא בהעברה המלאכותית של הפעילות לחברה זו – עליה ניתן היה לעמוד רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שהצטברו מכלול האינדיקציות שהוצגו לעיל – טענת המערערים מתפוגגת מאליה.