תמלוגי השנים 2006-2011
7. ומתמלוגי שנת 2005, לתמלוגי השנים 2006-2011. במחלוקת שנפלה בין חבריי בעניין זה מקובלת עלי עמדת חברי, השופט ד' מינץ, הסבור כי מאחר ובשנת 2005 "סכום התמלוגים היה צריך להיות משולם במלואו", התרמית לא הסבה למדינה נזק נוסף בשנים הבאות, ולא יצרה עילות תביעה חדשות.
על פי השקפת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, אף שעד שנת 2005 כבר נוצרה עילת תביעה ביחס למלוא חוב התגמולים, אין בכך כדי למנוע את התחדשותן של עילות התביעה גם בשנים הבאות. השקפה זו מבוססת, בראש ובראשונה, על פרשנות סעיף ז' להוראות המנכ"ל, הקובע כי התשלומים השנתיים של התגמולים "ימשכו עד להחזר מלוא המימון שהתקבל". לדעת חברתי, סעיף זה מטיל חובת תשלום מתחדשת עד החזר מלוא המענק בפועל – כך שגם לאחר שנת 2005 הוסיפו להיווצר עילות חיוב ביחס לחברה א', בכפוף לשיעור הכנסותיה. הנחה שנייה היא כי ניתן להעביר חיובים אלה מן המישור החוזי, אליו כפופה במישרין רק חברה א', אל הערוץ הנזיקי המאפשר להטיל את האחריות על כלל המערערים. בהקשר זה מציינת חברתי כי "כל עוד לא השתלם מלוא סכום המענק שניתן לחברה, החוב עומד בעינו", כך שבכל שנה בה נמשכה התרמית – הסתרת ההכנסות, ואי דיווח על העברת הפעילות – "התחדשה עילת התביעה וכן התחדש הנזק הממוני שנגרם למדינה". היא מציעה, אפוא, כי נשיב את התיק לבית המשפט קמא לצורך קביעת הסכום שיהיה על המערערים לשלם למדינה בגין תגמולי 2006-2011.
8. לעמדה זו לא אוכל להצטרף, ולו משום שהמדינה מעולם לא תבעה סעד בגין תמלוגי שנת 2006 ואילך. הן בכתב התביעה המקורי, והן בגלגוליהם המאוחרים של ההליכים – לאחר שהמערערים העלו את טענת ההתיישנות – הסתפקה המדינה בתביעה לתשלום תמלוגי 2001-2005 (בגין הכנסות השנים 2000-2004), ונמנעה מהצגת טענות כלשהן באשר לתמלוגים המאוחרים. לשתיקה זו של המדינה משמעות הן במישור המהותי והן במישור הדיוני. בעיני, היא מטילה ספק בפרשנות שהעניקה חברתי לסעיף ז' להוראות המנכ"ל, ומעידה כי "יוצרת" ההוראה לא ראתה בה מקור לחיוב מתחדש בתמלוגים עד השבת מלוא המענק בפועל. אף אם אין בעמדה משתמעת זו כדי להטות את כף הפרשנות לכיוון מסוים, היא בוודאי משליכה על המישור הדיוני. הלכה היא כי בית המשפט לא יעניק לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, אלא במקרים חריגים, בהם –
"מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש וכן כי כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית-המשפט והצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש" (ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, [פורסם בנבו] פסקה 5 (30.12.2008); ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, [פורסם בנבו] פסקה 17 (23.11.2014)).