הימנעות המדינה מתביעת תשלום בגין תגמולי השנים 2006-2011, והפרשנות המשתמעת מכך, מבליטות את אי-קיומם של שני התנאים הראשונים. עולה מהן כי הסעד לגבי תמלוגי 2006-2011 מעורר שאלה משפטית ייחודית – האם חיוב התגמולים מוסיף להתחדש גם לאחר שהחוב המצטבר כלפי המדינה הגיע לתקרתו – ואינו נובע במישרין מן הסעד שהתבקש בנוגע לתמלוגי השנים הקודמות. זאת ועוד, מאחר והמדינה בחרה שלא לתבוע בגין תמלוגי שנת 2006 ואילך, המערערים לא נדרשו להתייחס – ואכן לא התייחסו – לשאלת הפרשנות הראויה של סעיף ז' להוראות המנכ"ל, ומכאן שאף התנאי השני לא התקיים. לפיכך, אף בהנחה ששיקולי הצדק תומכים במתן סעד זה, על מנת שלא יהיה חוטא נשכר, אין מקום להורות עליו בענייננו – לבטח במסגרת ערעור. אוסיף כי לוח השנה מורה על שנת 2018, ומכאן שגם אם המדינה הייתה מבקשת לתקן כעת את כתב התביעה לא היה מקום לאפשר זאת, הואיל והתביעה בגין תמלוגי 2006-2011 התיישנה בינתיים, לפחות ברובה המוחלט.
9. מכל מקום, גם אם החיוב השנתי בתמלוגים הוסיף להתחדש בשנים 2006-2011, אין בכך כדי להקנות למדינה עילות תביעה נזיקיות חדשות כנגד המערערים – שהרי התמשכות התרמית לאחר שנת 2005 לא יכולה הייתה להגדיל את היקף הנזק. על פני הדברים, הקביעה לפיה אין לחייב את המערערים בתשלום העולה על שווי המענק בו זכתה חברה א' (ראו פסקה 12 לחוות דעת חברתי) מלמדת, לגישתי, כי גם לדידה הוראת המנכ"ל מגבילה את חובת התמלוגים לתקרה בשיעור מלוא המענק. שעה שאין בחיובים החדשים שנוצרו בשנת 2006 ואילך כדי להגדיל את הסכום הכולל לו זכאית המדינה, התרמית שמנעה את מימושם של חיובים אלה לא יכולה הייתה להגדיל את הנזק שכבר נוצר – אשר הגיע בשנת 2005 לתקרתו המרבית. הואיל ו"נזק ממון" נמנה על יסודות עוולת התרמית, לא ניתן, אפוא, לומר כי לאחר 2005 נוצרו עילות תביעה חדשות מכוח עוולה זו.
מטעמים אלה, אני מצטרף בהקשר זה לעמדת חברי, השופט ד' מינץ, כי ראוי היה לקבל את הערעורים הנוגעים לסעד תשלום התגמולים – כך שהחיוב שהוטל על המערערים יופחת עד כדי 398,921 ₪, בתוספת הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד תשלומו בפועל.
הערעור שכנגד – השבת כספי המענק
10. ברם, ההכרעה בערעורים אינה חותמת את גורל ההליך דנן. לפנינו ערעור שכנגד, במסגרתו טוענת המדינה כי היא זכאית לסעד העיקרי לו עתרה בפני בית המשפט קמא – קרי, ביטול הסכמי המענק שנכרתו בין הצדדים בשנים 1993-1995, והשבת מלוא הסכומים שהעניקה קרן השיווק לחברה א' במהלך השנים 1994-1997. זאת, מאחר והתרמית שרקחו המערערים מהווה הפרה יסודית של התחייבויות חברה א' כלפי קרן השיווק. על פי השקפת המדינה, חוסר תום הלב של רוזנבאום וסמואל – שחתמו על ההתחייבויות האמורות בשם חברה א' – מאפשר להטיל עליהם אחריות אישית, אף שרק החברה הייתה צד לחוזה. מעבר לכך, המדינה מבקשת (ראו פסקאות 101 ו-124 לסיכומיה) להרים את מסך ההתאגדות החוצץ בין חברה א' ליתר המערערים, וטוענת כי התרמית שביצעו, תוך ניצול האישיות המשפטית הנפרדת של החברות, באה בגדרי סעיף 6(א)(1)(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. לפיכך, יש להטיל חובת השבה גם על בעלי המניות שנטלו חלק פעיל בתרמית – קרי, רוזנבאום וסמואל – ועל חברות ב' וג' המהוות, יחד עם חברה א', ישות עסקית-כלכלית אחת. יצוין כי ההבדל הכספי בין שני הסעדים – השבת המענק, ותשלום התמלוגים – נובע מן השערוך, שכן המענקים שהשבתם מתבקשת ניתנו החל משנת 1994, בעוד חובת התמלוגים באה לעולם רק בשנת 2001.