12. מאחר ועומדת לקרן השיווק זכות ביטול, ואילו הפרוצדורה הייחודית שמתווה סעיף ו' אינה חלה, הקרן רשאית לבטל את הסכמי המענק עקב התרמית גם מבלי לערוך למערערים שימוע מקדים. מכל מקום, אף אם היה צורך בשימוע, יש להעניק משקל לכך שביטול ההסכם נעשה במסגרת הליך שיפוטי שבו ניתנה למערערים הזדמנות מלאה להשמיע את טענותיהם. בנסיבות אלה, אין מניעה לבחון לגופה את תביעת ההשבה של המדינה, בה ניתן לראות משום הודעת ביטול (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 1087-1088 (2003)).
חברי, השופט ד' מינץ, משיב לעמדתי זו כי "במקרה זה התביעה הוגשה שנים רבות לאחר שנודע למדינה על אודות ההפרה, ואין בעצם הגשת התביעה כדי לרפא את הפגם באי מתן הודעת ביטול 'תוך זמן סביר'", כמצוות סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). ברם, כפי שציינתי בפסקה 5 לחוות דעתי (וראו גם פסקאות 36-37 לחוות דעת חברי), המערערים לא הוכיחו באופן פוזיטיבי את המועד בו נודע למדינה דבר התרמית – וטענת ההתיישנות שלהם ביחס לתמלוגי 2001-2004 התקבלה אך משום שהמדינה לא הרימה את נטל הוכחת חריג התרמית. משכך, בבואנו לדון בטענה כי תביעת המדינה, שכמוה כהודעת ביטול, לא הוגשה בתוך זמן סביר, התמונה שונה לחלוטין – שהרי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל דווקא על המערערים (ראו, למשל, ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור (פז), פ"ד מד(3) 40, 43 (1990); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1102 (1992)). בהעדר קביעה פוזיטיבית לגבי המועד בו נודע למדינה על הפרת ההסכם, לא ניתן לומר כי המערערים הרימו את הנטל, והוכיחו כי הודעת הביטול לא הוגשה בתוך זמן סביר.
ברקע הדברים יש לזכור כי –
"עניין הסבירות תלוי בנסיבות [...] ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות לכך שתקופות ארוכות מאוד עדיין נחשבו בגדר הסבירות.
מהן הנסיבות שיש להביא בחשבון? בראש ובראשונה יש להתחשב בסיכון של שינוי מצבו של הצד השני לרעה [...] אם דחיה במתן הודעת הביטול צמצמה בצורה משמעותית את אפשרויות הפעולה שלו, הרי זה שיקול שיש להביאו בחשבון. קל וחומר אם הסתבר שבפועל שינה הצד השני מצבו לרעה. שאלה הכרוכה בנושא זה היא האם כבר ביצע הצד השני את חיוביו לפי החוזה (עד לרגע שבו מתחיל מניין הזמן הסביר) אם לאו. במקרה האחרון עשוי הזמן להיות קצר יותר, בעיקר אם הביצוע כרוך בהוצאות ניכרות [...] שיקול נוסף כרוך בשאלה אם השיהוי בביטול העניק לנפגע יתרון בלתי הוגן בכך שאיפשר לו להחליט במשך תקופה ארוכה מדי על עמדתו נוכח תנודות במחירי השוק. לגורם זה יש משמעות כאשר מדובר בנכסים שיש ברכישתם יסוד ספקולטיבי והם צפויים לתנודות ניכרות במחירים [...] שיקול אחר נוגע למידת החומרה בהתנהגות הצד השני. אם מקורה של ברירת הביטול הוא במרמה או בהתנהגות רעה חמורה אחרת של הצד השני, מן הראוי להכיר בכך שפרק הזמן הסביר לביטול הוא ממושך יותר מאשר במקרה של מצג שווא בתום לב" (שם, עמודים 1099-1100; ראו גם ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (1.10.2013)).