דיון והכרעה
26. לאחר עיון בטענות הצדדים בכתב ובנספחים שצורפו ולאחר שמיעת טענות הצדדים בעל-פה בדיון שלפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעור החברות ובעלי המניות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחלקו ולדחות את הערעור שכנגד וכך אציע לחבריי לעשות.
קיומה של תרמית
27. אחת מן השאלות המרכזיות שעמדו במוקד הערעורים דנא היא השאלה האם הצליחה המדינה להוכיח את קיומה של תרמית מצד המערערים. שאלה זו רלוונטית הן לעניין חיובם של המערערים והן לעניין התיישנות התביעה. עוולת התרמית מעוגנת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר על פי הפסיקה כוללת חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב של עובדה; אי אמונה באמיתות העובדה; כוונה להטעות; הטעייה בפועל; גרימת נזק ממוני למוטעה (ראו: ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.4.2012) (להלן: עניין אפל)). כמו כן, הטלת אחריות בגין תרמית שונה מהטלת אחריות בגין רשלנות או עוולה נזיקית אחרת, משום שהאשם המיוחס למבצע תרמית שונה מזה המיוחס לרשלן. לפיכך, הכיר בית משפט זה בכך שהנטל להוכחת עוולת התרמית הוא נטל כבד מזה הנדרש בתובענה אזרחית בדרך כלל (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 710 (1980); ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605 (1986)). בענייננו, כאמור, המדינה מעוניינת בקבלת התמלוגים ולחלופין בהשבת המענקים בעילת תרמית ועליה מוטל הנטל להוכיח את היסודות העומדים בבסיס אותה עילה.
28. טענתה של המדינה לתרמית התבססה כאמור על הטענה בדבר זהות הפעילות בין חברה א' לחברה ב' והעובדה כי חברה א' נמנעה מלדווח לקרן על העתקת פעילותה לחברה ב'. גם טענות המערערים מתמקדות בשאלת זהותן של החברות. לפיכך, אבחן האם עלה בידי המדינה להוכיח כי חברה א' אכן העתיקה את פעילותה לחברה ב', בבחינת פרוזדור המוביל אל הטרקלין.
29. בפסק הדין המשלים קבע בית המשפט המחוזי ביחס לסגירתה של חברה א' ופתיחתה של חברה ב' כי "התמונה הכוללת המתקבלת היא כי בלתי אפשרי – ולכל הפחות בלתי סביר – שהשתלשלות עניינים כזו אינה נגזרת ממהלכים מלאכותיים ופסולים שביצעו הנתבעים" (עמ' 3 לפסק הדין המשלים), ולא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו. מסכת הראיות שהניחה המדינה לפני בית המשפט הצביעה כי הזהות הנטענת בין שתי החברות באה לידי ביטוי במספר פרמטרים: אופי הפעילות – ייצוא יהלומים מלוטשים; שמות החברות; ניהולה המעשי של החברה, כאשר אין חולק כי רוזנבאום וסמואל היו "הרוח החיה" מאחורי שתי החברות (ראו והשוו: רע"א 3542/10 מדינת ישראל – אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 22 (18.5.2014)). כמו כן, הבחירה לפתוח חברה חדשה והיקף הייצוא של חברה זו בשנת פעילותה הראשונה מעוררים תהיות, בלשון המעטה. לדידי, די בכך כדי להעביר את נטל חובת הראיה להוכיח כי אין מדובר בחברות זהות אל כתפי המערערים.