בנסיבות אלה, ניתן להרים את מסך ההתאגדות החוצץ בין חברה א' ובין רוזנבאום וסמואל – בעלי מניות בה – ולהטיל על האחרונים אחריות לחובות אליהם נקלעה כתוצאה מהפרת הסכמי המענק. יוזכר כי "בתי המשפט גילו נכונות כמעט מוחלטת להרים את מסך ההתאגדות, ולהטיל אחריות אישית על בעלי המניות, בכל המקרים שבהם עשו בעלי המניות או המנהלים פעולות הגובלות בתרמית [...] בדרך כלל, תתמצה כוונת המרמה בניסיון להתחמק מפירעון חובות" (אירית חביב-סגל דיני חברות 298 (2007); ראו גם עמ' 308-310) – ונכונות זו בעינה עומדת גם כיום. בהקשר זה אבהיר כי גם אם רוזנבאום וסמואל החזיקו רק במניות מיעוט בחברה א', אין בכך כדי להושיע אותם שהרי אין חולק כי השניים "היו 'הרוח החיה' מאחורי שתי החברות", ורקמו את מזימת התרמית (פסקאות 29 ו-32-33 לחוות דעת חברי). לכן, אף ששיעור אחזקות נמוך עשוי ללמד כי מדובר במשקיע פסיבי שאינו מעורב בפעילות החברה, ולכן אין להטיל עליו אחריות אישית לחובותיה – זה אינו המצב בענייננו (ראו והשוו ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548, 620 (2009)).
יתרה מכך, הקביעות שהוזכרו לעיל במישור התרמית מספקות גם את התשתית הנחוצה להרמת מסך ההתאגדות החוצץ בין החברות לבין עצמן. שעה שנקבע כי ההפרדה בין חברה א' לחברה ב' (ומאוחר יותר, חברה ג') אינה משרתת תכלית כלכלית, ונועדה לחמוק מחובת תשלום התגמולים למדינה, אין מניעה לראות בכולן ישות כלכלית-עסקית אחת (בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, [פורסם בנבו] פסקה 9 (5.4.2017); רע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' ענבר, פ"ד נד(2) 712, 716-717 (2000)), ולייחס לחברה אחת את חובותיה של חברה אחרת (ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' ארז, [פורסם בנבו] פסקה 73 (19.3.2018)).
המסקנה היא כי אף שרק לחברה א' ישנו קשר חוזי ישיר כלפי המדינה, הוכחו בענייננו התנאים להרמת מסך ההתאגדות – ולהטלת חובת ההשבה על כתפי כלל המערערים.
14. בשלב זה אבהיר – בין היתר, בתשובה לדברי חברי באשר לאופן ולעיתוי בו העלתה המדינה את סוגיית הרמת המסך – כי, להשקפתי, אין כל מניעה דיונית להרים בענייננו את מסך ההתאגדות בין החברות לבין עצמן, ובינן לבין רוזנבאום וסמואל. עיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט קמא מלמד כי כבר בכתב התביעה ביקשה המדינה להטיל אחריות על רוזנבאום וסמואל "מכח הרמת מסך ההתאגדות" (פסקה 23.ב), וטענה כי חברות ב' וג' "הוקמו כמסווה להכנסות חברה א'" (שם, פסקה 21.א). זאת ועוד, אף שסיכומי המדינה בהליך קמא אינם בהירים במיוחד, עילות אלה להטלת אחריות לא נזנחו בהם. כך, למשל, נאמר בפסקה 8.ג. לסיכומים בסוגיית התיישנות התביעה (מוצג ט"ו בתיק מוצגי חברה א' בהליך דנן) כי "לשיטת המדינה, פעילות הנתבעים בחברות השונות היא פעילות שבאה להתחמק מתשלומים למדינה ועל כן, יש להסתכל על פעילות החברות כולן כפעילות אחת" – ולגבי רוזנבאום וסמואל, נאמר כי "הם יוצרים מסך פיקטיבי, במירמה, במטרה להתחמק מתשלום חובות ותשלומים" (שם, פסקה 8.ה; ראו גם פסקה 23.ב). אכן, חברות ב' וג', כמו גם רוזנבאום וסמואל, הבינו היטב כי המדינה מבקשת להרים לגביהם את מסך ההתאגדות, והתגוננו מפני אפשרות זו. כך, למשל, בפסקאות 139 ו- 141.5 לכתב ההגנה מטעמם (מוצג ב' בתיק מוצגי חברה א' בהליך דנן), דוחים מערערים אלה את הטענה כי החברות כולן מהוות ישות אחת, וכי ראוי להרים את המסך ביחס לבעלי המניות. חשוב מכך, גם בסיכומיהם לעניין התיישנות התביעה בהליך קמא (מוצג ט"ז בתיק מוצגי חברה א' בהליך דנן) נדרשו אותם מערערים לגופו של עניין – וביקשו להוכיח כי חברות א', ב' וג' אינן מהוות ישות משפטית אחת, וכי אין להרים את המסך כלפי רוזנבאום וסמואל (פסקאות 118-127). על אותם דברים שבו המערערים גם בסיכומיהם הסופיים בהליך קמא (פסקאות 160-169; מוצג כ"א לתיק מוצגי חברה א' בהליך דנן), ואף הרחיבו את היריעה ביחס לסוגיית הרמת המסך כלפי בעלי המניות (שם, פסקאות 465 -468). המערערים לא טענו, אפוא, כי עילת הרמת המסך נזנחה את על ידי המדינה, וניצלו את יומם בפני בית המשפט קמא, אף בשלב הסיכומים, כדי להתגונן מפניה.
לא למותר לציין כי תמונה דומה נוצרה גם בהליך דנן – כאשר המדינה העלתה בסיכומיה לפנינו את סוגיית הרמת המסך, וטענה כי הוכיחה את יסודותיה (ראו לעיל, פסקה 10), ואילו רוזנבאום וסמואל (פרק ד.4 לכתב הערעור ופרק ד.3 לסיכומיהם) וחברות ב' וג' (פרק ו.8 לכתב הערעור ופסקה 87 לסיכומיהן) השיבו לגוף הסוגיה. אף שהם מבקרים את חוסר הבהירות בפסק דין של בית המשפט קמא, רוזנבאום וסמואל הדגישו כי הם מתייחסים לשאלת הרמת המסך "הואיל והטענה הועלתה ע"י התובעת" (פסקה 51 לסיכומיהם) – ולא סברו שהיא נזנחה.
הנה כי כן, משנקבעו הקביעות העובדתיות האמורות לגבי התרמית שביצעו המערערים – סוגיה שעמדה במוקד הדיון בפני הערכאה המבררת – ובהתחשב בטענות שהועלו על ידי קרן השיווק ובקו ההגנה של המערערים, אין מניעה דיונית להסיק את המסקנה המשפטית המתבקשת בדבר הרמת מסך. טענה זו לא נזנחה על ידי המדינה, וגם אם יש מקום להסתייג מחוסר הבהירות בפסק דינו של בית המשפט קמא באשר לעילה שמכוחה חויבו כלל המערערים, אין מניעה לקבל אותה על בסיס ניתוח משפטי עצמאי של ערכאת הערעור.
15. משכך, יש להידרש לסוגיית התיישנותה של העילה החוזית. כזכור, בהתאם להסכמי המענק, על חברה א' לשלם לקרן השיווק תמלוגים "בשיעור של 3% לשנה" – בכל שנה שבה חצו הכנסותיה מייצוא יהלומים את הרף הקבוע, וכל עוד היא טרם הגיעה לתקרת התשלום. כלומר, ההסכמים יוצרים שורה של חיובים שנתיים נפרדים, הנגזרים מביצועי חברה א' באותה שנה. נובע מכך, כי בכל שנה בה חמקה החברה מחובתה – בחסות האישיות המשפטית הנפרדת של חברות ב' ו-ג' – היא הפרה את הסכמי המענק בצורה יסודית, והעניקה לקרן השיווק עילה עצמאית לביטולם (לפי סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). מאחר ותקופת ההתיישנות בתביעות חוזיות מתחילה ביום שבו "נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות), המירוץ ביחס לכל אחת מעילות הביטול שנוצרו במהלך שנות התרמית יתקיים בנפרד (ראו והשוו ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423, 430 (1997), בהתייחס להפרה נמשכת; ראו גם ע"א 367/83 מ' שושן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' רמות גזית בע"מ, פ"ד לט(1) 633, 638 (1985)). משמע, בעוד עילות הביטול שנולדו כתוצאה מההפרות שבוצעו בשנים 2001-2004 התיישנו זה מכבר, התמונה שונה לחלוטין ביחס לעילת הביטול הנעוצה באי תשלום תמלוגי שנת 2005. כפי שהיטיב חברי להסביר (פסקה 39 לחוות דעתו), החיוב בתמלוגים אלה לא הבשיל לפני יום 1.4.2005 – כך שהעילות ששורשיהן באי תשלום אותם תמלוגים טרם התיישנו במועד הגשת תביעת המדינה.
16. על פניו, די בהפרה היסודית שבוצעה בשנת 2005 – ומכוחה קמה, כאמור, לקרן השיווק עילת ביטול שטרם התיישנה – כדי להביא לביטול מלא של הסכמי המענק, ולהורות על השבת מלוא הסכום, בתוספת ריבית והצמדה.
ברם, תוצאה זו נתקלת במכשולים משפטיים ועובדתיים גם יחד. במישור העובדתי – עולה מן החומר כי במהלך השנים 1993-1995 הגישה חברה א' שלוש בקשות נפרדות לקבלת מענקים מקרן השיווק, כל אחת מהן עבור תכנית שיווק שנתית עצמאית. הקרן הכריעה בבקשות במועדים שונים (16.2.1994, 7.8.1995 ו-27.9.1995, בהתאמה), וסכום המענק המצטבר – 959,380 דולר ארה"ב – מורכב, למעשה, משלושה מענקים נפרדים: האחד, עבור שנת 1993, בסך 380,064 דולר; משנהו, בסך 400,000 דולר, עבור שנת 1994; והאחרון, בסך 179,316 דולר, עבור התקופה שבין החודשים אפריל 1995 ומרץ 1996. כלומר, אין בפנינו הסכם אחד המסדיר את התנאים לקבלת מלוא המענק, כי אם שלושה הסכמים נפרדים, שאין ביניהם זיקה ברורה.
נתון משמעותי נוסף מספקת הטבלה שהציגה המדינה בכתב התביעה, וממנה עולה כי בשנות התמלוגים 2001-2004 צברה חברה א' חוב תמלוגים בסך 869,722 דולר ארה"ב. מדובר בחוב העובר את תקרת החיוב ביחס לשני ההסכמים הראשונים – שהמענק המצטבר מכוחם עומד, כאמור, על 780,064 דולר ארה"ב.
שילוב הנתונים האמורים מלמד כי ההפרה שעניינה אי תשלום תגמולי שנת 2005, בסך 89,658 דולר ארה"ב, מעניקה לקרן השיווק עילת ביטול שטרם התיישנה רק ביחס להסכם המענק השלישי, שמכוחו זכתה חברה א' במענק של 179,316 דולר ארה"ב. חוב התגמולים מכוח הסכם זה הגיע לתקרתו בשנת 2005 – ומכאן שהתרמית שמנעה מקרן השיווק לקבל את התמלוגים בשנה זו מהווה הפרה שלו, ומעניקה למדינה זכות לבטלו. לעומת זאת, חוב התמלוגים בגין שני ההסכמים הראשונים כבר התגבש במלואו בשנים הקודמות, כך שהחוב החדש שנוצר בשנת 2005 לא יכול לנבוע מכוחם. בהעדר זיקה בין חוב זה לשני ההסכמים המוקדמים לא ניתן לראות בהתחמקותה של חברה א' מתשלום בשנת 2005 משום הפרה חדשה של אותם הסכמים. מובן כי בשנים 2001-2004 חברה א' שבה והפרה את חובות התמלוגים שהשיתו עליה ההסכמים המוקדמים, אלא שהפרות אלה התיישנו ואינן יכולות לשמש עוד כעילה לביטול והשבה. הנה כי כן, ניתוח עובדתי מלמד כי גם אם נולדה בשנת 2005 עילה חדשה היא אינה יכולה להוביל לבטלות שלושת הסכמי המענק ולהשבת הסכום המצטבר שניתן מכוחם – אלא, לכל היותר, להשבת המענק שניתן במסגרת ההסכם השלישי, בסך 179,316 דולר ארה"ב.
17. על הקושי העובדתי יש להוסיף קושי משפטי, המצמצם עוד יותר את השלכות עילת הביטול שנולדה בשנת 2005. סעיף 19 לחוק החוזים, מורה כי "ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד". בענייננו, ההסכם יוצר קורלציה בין סכום המענק שניתן לחברה א' ובין חובת תשלום התגמולים – המוגבלת, כאמור, לתקרה בשיעור המענק המלא. הקבלה זו מבטאת הפרדה רעיונית בין חלקיו השונים של המענק, ומלמדת כי אין לראות בהפרת חלק מסוים של חובת התמלוגים משום עילה לביטול מלוא הסכם המענק. ניתן להמחיש רעיון זה באמצעות התייחסות למצב היפותטי שבו חברה א' שילמה עד שנת 2004 את התמלוגים שהצטברו, בשיעור של כ-90% מתקרת החוב הכללית, אך בשנת 2005 הפרה את הסכמי המענק וחמקה מתשלום יתרת התמלוגים. נוכח הקישור ההדוק שיצרו הסכמי המענק בין סכום המענק ובין חוב התמלוגים, התוצאה לפיה הפרה מצומצמת של הרכיב האחרון תביא לביטול מוחלט של ההסכמים בלתי מתקבלת על הדעת. יש בה כדי להמחיש את הצורך בהפרדת ההסכם לחלקיו, כך שחלקי המענק שביחס אליהם בוצעו חיובי-הנגד, ושולמו התמלוגים, יעמדו על כנם – ורק החלק שכלפיו בוצעה ההפרה יבוטל.
בענייננו, חברה א' אמנם לא שילמה את חוב התמלוגים שהצטבר בשנים קודמות, אך משחוב זה התיישן אין בו כדי לשנות את התמונה. העיקר הוא כי חוב התמלוגים שלגביו בוצעה הפרה בשנת 2005 עמד על 89,658 דולר ארה"ב – ומכאן שניתן יהיה לבטל רק את הרכיב המקביל של חוב זה, דהיינו סכום דומה מתוך המענקים שקיבלה חברה א'. התוצאה היא, כי לא זו בלבד ששני הסכמי המענק המוקדמים חסינים מביטול, אלא שגם ההסכם השלישי בר ביטול רק בחלקו. קרן השיווק רשאית, אפוא, לבטל את ההסכם הנוגע למתן מענק בשווי 89,658 דולר ארה"ב, ולתבוע השבה של סכום זה – ושלו בלבד – בתוספת ריבית והצמדה.
18. אשר על כן, עמדתי היא כי יש מקום לקבל את הערעור שכנגד, לבטל באופן חלקי את הסכמי המענק – ולחייב את המערערים בהשבת 89,658 דולר ארה"ב לקרן השיווק, בתוספת ריבית והצמדה.
אכן, חברי, השופט ד' מינץ, אימץ אף הוא סכום זה כבסיס לחישוב חוב המערערים כלפי קרן השיווק. ברם, המסלולים השונים שבהם צעדנו מקרינים על סוגיית השיערוך, ויוצרים, בשורה התחתונה, הבדל לא מבוטל בנוגע לחובם הממשי של המערערים. הלכה היא כי על מנת למנוע התעשרות שלא כדין, השבת כסף בעקבות ביטול חוזה תעשה בערכים ריאליים –
"השבה נכונה נעשית על פי ערכיו הריאליים של הכסף, ולא על פי ערכיו הנומינליים [...] בתנאים של אינפלציה, כסף ששולם, והשבתו מתבקשת במסגרת חוזה שבוטל בשל הפרתו, יש להשיבו בערכים ריאליים, דהיינו, על פי ערכו של הכסף שעה שנתקבל על ידי המשיב [...] המוכר עשה שימוש בכסף, ותהא זו התעשרות שלא כדין אם את דמי השימוש הוא לא ישלם לקונה. דמי השימוש בכסף היא הריבית" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניין (1978) בע"מ נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 542-543 (1981); ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67 (1982)).
כלומר, גם כאשר ההפרה שהביאה לביטול החוזה התרחשה רק בשלב מאוחר, יש להשיב את הכסף ששולם במסגרת החוזה בערכו הריאלי – קרי, בתוספת ריבית והצמדה מהיום בו שולם סכום זה ועד השבתו בפועל. משכך, קבלת הערעור שכנגד וצעידה במסלול החוזי מובילים למסקנה כי סכום היסוד, 89,658 דולר ארה"ב, נושא ריבית מן המועד בו קיבלה חברה א' חלק זה של המענק. הווה אומר, מן התאריכים 13.1.1997 (ביחס לסכום של 1,650 דולר ארה"ב) ו-14.11.1996 (ביחס ליתרת סכום היסוד; ראו פסקה 24 לכתב התביעה שנתוניה לא הוכחשו). זאת, בניגוד למסלול הנזיקי, במסגרתו מתחיל "מירוץ הריבית" רק בשנת 2005, עת בוצעה עוולת התרמית.
19. מן הבחינה המעשית, עמדתי היא כי יש לקבל באופן חלקי את ערעור המערערים, כאמור בחוות דעת חברי, השופט ד' מינץ – ובה בעת, לקבל באופן חלקי גם את הערעור שכנגד. המשמעות היא כי הסכם המענק השלישי בטל בחלקו, וכי על המערערים להשיב למערערת שכנגד, ביחד ולחוד, סכום שיחושב כדלקמן: על סכום היסוד, 89,658 דולר ארה"ב, יש להוסיף ריבית והצמדה – במובן של המרה לערכים שקליים – מיום קבלת חלק זה של המענק, ועד מועד הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. הסכום שיתקבל יישא ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
לנוכח התוצאה אליה הגעתי, הייתי מציע כי המערערים יישאו ביחד ולחוד בשכר טרחת ב"כ המדינה בסך 200,000 ש"ח ובהוצאות משפט בגין שני ההליכים – חלף הסכום שנפסק בבית המשפט קמא.