8. לעמדה זו לא אוכל להצטרף, ולו משום שהמדינה מעולם לא תבעה סעד בגין תמלוגי שנת 2006 ואילך. הן בכתב התביעה המקורי, והן בגלגוליהם המאוחרים של ההליכים – לאחר שהמערערים העלו את טענת ההתיישנות – הסתפקה המדינה בתביעה לתשלום תמלוגי 2001-2005 (בגין הכנסות השנים 2000-2004), ונמנעה מהצגת טענות כלשהן באשר לתמלוגים המאוחרים. לשתיקה זו של המדינה משמעות הן במישור המהותי והן במישור הדיוני. בעיני, היא מטילה ספק בפרשנות שהעניקה חברתי לסעיף ז' להוראות המנכ"ל, ומעידה כי "יוצרת" ההוראה לא ראתה בה מקור לחיוב מתחדש בתמלוגים עד השבת מלוא המענק בפועל. אף אם אין בעמדה משתמעת זו כדי להטות את כף הפרשנות לכיוון מסוים, היא בוודאי משליכה על המישור הדיוני. הלכה היא כי בית המשפט לא יעניק לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה, אלא במקרים חריגים, בהם –
"מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש וכן כי כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית-המשפט והצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש" (ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, [פורסם בנבו] פסקה 5 (30.12.2008); ע"א 2976/12 בר אל נ' קאופמן, [פורסם בנבו] פסקה 17 (23.11.2014)).
הימנעות המדינה מתביעת תשלום בגין תגמולי השנים 2006-2011, והפרשנות המשתמעת מכך, מבליטות את אי-קיומם של שני התנאים הראשונים. עולה מהן כי הסעד לגבי תמלוגי 2006-2011 מעורר שאלה משפטית ייחודית – האם חיוב התגמולים מוסיף להתחדש גם לאחר שהחוב המצטבר כלפי המדינה הגיע לתקרתו – ואינו נובע במישרין מן הסעד שהתבקש בנוגע לתמלוגי השנים הקודמות. זאת ועוד, מאחר והמדינה בחרה שלא לתבוע בגין תמלוגי שנת 2006 ואילך, המערערים לא נדרשו להתייחס – ואכן לא התייחסו – לשאלת הפרשנות הראויה של סעיף ז' להוראות המנכ"ל, ומכאן שאף התנאי השני לא התקיים. לפיכך, אף בהנחה ששיקולי הצדק תומכים במתן סעד זה, על מנת שלא יהיה חוטא נשכר, אין מקום להורות עליו בענייננו – לבטח במסגרת ערעור. אוסיף כי לוח השנה מורה על שנת 2018, ומכאן שגם אם המדינה הייתה מבקשת לתקן כעת את כתב התביעה לא היה מקום לאפשר זאת, הואיל והתביעה בגין תמלוגי 2006-2011 התיישנה בינתיים, לפחות ברובה המוחלט.
9. מכל מקום, גם אם החיוב השנתי בתמלוגים הוסיף להתחדש בשנים 2006-2011, אין בכך כדי להקנות למדינה עילות תביעה נזיקיות חדשות כנגד המערערים – שהרי התמשכות התרמית לאחר שנת 2005 לא יכולה הייתה להגדיל את היקף הנזק. על פני הדברים, הקביעה לפיה אין לחייב את המערערים בתשלום העולה על שווי המענק בו זכתה חברה א' (ראו פסקה 12 לחוות דעת חברתי) מלמדת, לגישתי, כי גם לדידה הוראת המנכ"ל מגבילה את חובת התמלוגים לתקרה בשיעור מלוא המענק. שעה שאין בחיובים החדשים שנוצרו בשנת 2006 ואילך כדי להגדיל את הסכום הכולל לו זכאית המדינה, התרמית שמנעה את מימושם של חיובים אלה לא יכולה הייתה להגדיל את הנזק שכבר נוצר – אשר הגיע בשנת 2005 לתקרתו המרבית. הואיל ו"נזק ממון" נמנה על יסודות עוולת התרמית, לא ניתן, אפוא, לומר כי לאחר 2005 נוצרו עילות תביעה חדשות מכוח עוולה זו.
מטעמים אלה, אני מצטרף בהקשר זה לעמדת חברי, השופט ד' מינץ, כי ראוי היה לקבל את הערעורים הנוגעים לסעד תשלום התגמולים – כך שהחיוב שהוטל על המערערים יופחת עד כדי 398,921 ₪, בתוספת הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד תשלומו בפועל.
הערעור שכנגד – השבת כספי המענק
10. ברם, ההכרעה בערעורים אינה חותמת את גורל ההליך דנן. לפנינו ערעור שכנגד, במסגרתו טוענת המדינה כי היא זכאית לסעד העיקרי לו עתרה בפני בית המשפט קמא – קרי, ביטול הסכמי המענק שנכרתו בין הצדדים בשנים 1993-1995, והשבת מלוא הסכומים שהעניקה קרן השיווק לחברה א' במהלך השנים 1994-1997. זאת, מאחר והתרמית שרקחו המערערים מהווה הפרה יסודית של התחייבויות חברה א' כלפי קרן השיווק. על פי השקפת המדינה, חוסר תום הלב של רוזנבאום וסמואל – שחתמו על ההתחייבויות האמורות בשם חברה א' – מאפשר להטיל עליהם אחריות אישית, אף שרק החברה הייתה צד לחוזה. מעבר לכך, המדינה מבקשת (ראו פסקאות 101 ו-124 לסיכומיה) להרים את מסך ההתאגדות החוצץ בין חברה א' ליתר המערערים, וטוענת כי התרמית שביצעו, תוך ניצול האישיות המשפטית הנפרדת של החברות, באה בגדרי סעיף 6(א)(1)(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. לפיכך, יש להטיל חובת השבה גם על בעלי המניות שנטלו חלק פעיל בתרמית – קרי, רוזנבאום וסמואל – ועל חברות ב' וג' המהוות, יחד עם חברה א', ישות עסקית-כלכלית אחת. יצוין כי ההבדל הכספי בין שני הסעדים – השבת המענק, ותשלום התמלוגים – נובע מן השערוך, שכן המענקים שהשבתם מתבקשת ניתנו החל משנת 1994, בעוד חובת התמלוגים באה לעולם רק בשנת 2001.
בפסק דינו הראשון דחה בית המשפט המחוזי את עמדת המדינה, וקבע כי אין להורות על ביטול ההסכם. לעמדתו, סעיף ו' להוראות המנכ"ל מלמד כי היה על המדינה לנקוט צעד אקטיבי של ביטול – לאחר עריכת שימוע למערערים. מאחר שלא נערך שימוע, ולא נמסרה הודעת ביטול, המדינה אינה זכאית עוד לסעד של ביטול והשבה. בפסק הדין המשלים עמד בית המשפט המחוזי על נימוק נוסף להכרעתו: עדותו של האחראי על קרן השיווק, מר לוין, לפיה בנסיבות שבהן בוצעו למעלה מ-50% מתכנית הייצוא – כפי שקרה בענייננו – אין עוד עילה להשבת המענק כולו.
אולם, המדינה טוענת בסיכומיה כי ההוראה בדבר עריכת שימוע, כמו גם דברי מר לוין, כלל אינם מתייחסים ל"תרמית רבתי" מן הסוג שלפנינו. יתר על כן, היא סבורה כי בנסיבות העניין אין מניעה לראות בהליך השיפוטי – שבו התברר כי המערערים אכן שלחו ידם בתרמית חמורה – תחליף הולם לשימוע, ולהורות במסגרתו על ביטול ההסכם. לעומתה, המערערים שבים, איש איש בסגנונו, על נימוקי בית המשפט קמא, ומוסיפים משלהם. לדברי רוזנבאום, סמואל וחברות ב' וג', העילות היחידות להשבת המענק, לפי הוראות המנכ"ל, הן אי ביצוע תכנית השיווק המאושרת, ולחלופין אי דיווח – מחדלים שלא התקיימו בענייננו. זאת ועוד, אין בסיס לטענת המדינה כי סעיף ו' אינו חל על ביטול בעקבות תרמית, מה גם שמדובר בטענה כבושה שהועלתה לראשונה בסיכומיה בהליך דנן.
חברי, השופט ד' מינץ, סבור כי דין הערעור שכנגד להידחות. מעבר לנימוק שעניינו אי מתן זכות הטיעון למערערים, מציין חברי ש"לא נטען וממילא לא הוכח כי היה מקום, למשל, 'להרים את מסך ההתאגדות' של חברה א'" – ועל כן, בהעדר קשר חוזי בין קרן השיווק ליתר המערערים, לא ניתן להטיל על האחרונים חובת השבה. זאת ועוד, "אין צריך לומר כי במועד הגשת התביעה, העילה החוזית שנולדה בשנת 2001 התיישנה כולה". חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, סבורה כי "במישור העקרוני [...] המקרה שבפנינו מתאים לדיון גם במסלול החוזי", אלא שלדעתה קיימות "שאלות שלא התבררו באופן מספק במישור העובדתי בבית המשפט המחוזי" – ועל כן, בשלב זה של ההליך לא ניתן להידרש לסוגיה (פסקה 10 לחוות דעתה).
11. לאחר העיון בחומר, ותוך הכרה במשקל שראוי להעניק להסתייגויות חבריי, סבורני כי דין הערעור שכנגד להתקבל בחלקו.
כפי שטענו גם המערערים עצמם (ראו, למשל, פרק ח' לסיכומי חברות ב' וג', ופסקה 26 לסיכומי רוזנבאום וסמואל), סעיף ו' להוראות המנכ"ל, המתנה את סמכותה של קרן השיווק "לבטל את האישור שנתנה לתכנית [השיווק]" במתן זכות טיעון, אינו חל בענייננו. לשונו מלמדת כי הוא עוסק אך ורק במקרים של חריגה מתכנית השיווק המאושרת, או הימנעות מהגשת "הדיווחים כאמור בסעיף ה.4" – דהיינו, דוח מסכם בתום כל שנת תכנית – ולא במקרים דוגמת התרמית שבמוקד ההליך דנן (שבמסגרתה, כפי שהבהרתי בפסקה 2 לעיל, לא הופרה חובת הדיווח לפי סעיף ה.4). אולם, שתיקת הסעיף אינה שוללת מן המדינה את זכות הביטול וההשבה. אדרבה, הלכה היא כי "תוקפם של החיובים שנטלה על עצמה הרשות, זכויותיה וחובותיה כלפי המתקשר, ביצוע החוזה ופקיעתו – יידונו לפי דיני החוזים, החלים על חוזי הרשות, בהתאמות המתחייבות מתחולת המשפט הציבורי" (ע"א 276/90 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 14 (2.1.2011); עע"ם 5666/09 עיריית פתח תקווה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 (21.6.2011)). אמנם, הצדדים רשאים להתנות על דיני החוזים הכלליים, אלא שבענייננו אין כל אינדיקציה לכך שסעיף ו' התיימר ליצור "רשימה סגורה" של עילות ביטול – ולשלול מקרן השיווק את תרופות הביטול וההשבה דווקא במקרים חמורים יותר, דוגמת התרמית שבמוקד הליך זה. בהעדר "הסדר שלילי", זכותה של המדינה לתרופות אלה מכוח הדין הכללי בעינה עומדת (ראו ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 241, 250 (2003)).
12. מאחר ועומדת לקרן השיווק זכות ביטול, ואילו הפרוצדורה הייחודית שמתווה סעיף ו' אינה חלה, הקרן רשאית לבטל את הסכמי המענק עקב התרמית גם מבלי לערוך למערערים שימוע מקדים. מכל מקום, אף אם היה צורך בשימוע, יש להעניק משקל לכך שביטול ההסכם נעשה במסגרת הליך שיפוטי שבו ניתנה למערערים הזדמנות מלאה להשמיע את טענותיהם. בנסיבות אלה, אין מניעה לבחון לגופה את תביעת ההשבה של המדינה, בה ניתן לראות משום הודעת ביטול (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 1087-1088 (2003)).
חברי, השופט ד' מינץ, משיב לעמדתי זו כי "במקרה זה התביעה הוגשה שנים רבות לאחר שנודע למדינה על אודות ההפרה, ואין בעצם הגשת התביעה כדי לרפא את הפגם באי מתן הודעת ביטול 'תוך זמן סביר'", כמצוות סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). ברם, כפי שציינתי בפסקה 5 לחוות דעתי (וראו גם פסקאות 36-37 לחוות דעת חברי), המערערים לא הוכיחו באופן פוזיטיבי את המועד בו נודע למדינה דבר התרמית – וטענת ההתיישנות שלהם ביחס לתמלוגי 2001-2004 התקבלה אך משום שהמדינה לא הרימה את נטל הוכחת חריג התרמית. משכך, בבואנו לדון בטענה כי תביעת המדינה, שכמוה כהודעת ביטול, לא הוגשה בתוך זמן סביר, התמונה שונה לחלוטין – שהרי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל דווקא על המערערים (ראו, למשל, ע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור (פז), פ"ד מד(3) 40, 43 (1990); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1102 (1992)). בהעדר קביעה פוזיטיבית לגבי המועד בו נודע למדינה על הפרת ההסכם, לא ניתן לומר כי המערערים הרימו את הנטל, והוכיחו כי הודעת הביטול לא הוגשה בתוך זמן סביר.
ברקע הדברים יש לזכור כי –
"עניין הסבירות תלוי בנסיבות [...] ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות לכך שתקופות ארוכות מאוד עדיין נחשבו בגדר הסבירות.
מהן הנסיבות שיש להביא בחשבון? בראש ובראשונה יש להתחשב בסיכון של שינוי מצבו של הצד השני לרעה [...] אם דחיה במתן הודעת הביטול צמצמה בצורה משמעותית את אפשרויות הפעולה שלו, הרי זה שיקול שיש להביאו בחשבון. קל וחומר אם הסתבר שבפועל שינה הצד השני מצבו לרעה. שאלה הכרוכה בנושא זה היא האם כבר ביצע הצד השני את חיוביו לפי החוזה (עד לרגע שבו מתחיל מניין הזמן הסביר) אם לאו. במקרה האחרון עשוי הזמן להיות קצר יותר, בעיקר אם הביצוע כרוך בהוצאות ניכרות [...] שיקול נוסף כרוך בשאלה אם השיהוי בביטול העניק לנפגע יתרון בלתי הוגן בכך שאיפשר לו להחליט במשך תקופה ארוכה מדי על עמדתו נוכח תנודות במחירי השוק. לגורם זה יש משמעות כאשר מדובר בנכסים שיש ברכישתם יסוד ספקולטיבי והם צפויים לתנודות ניכרות במחירים [...] שיקול אחר נוגע למידת החומרה בהתנהגות הצד השני. אם מקורה של ברירת הביטול הוא במרמה או בהתנהגות רעה חמורה אחרת של הצד השני, מן הראוי להכיר בכך שפרק הזמן הסביר לביטול הוא ממושך יותר מאשר במקרה של מצג שווא בתום לב" (שם, עמודים 1099-1100; ראו גם ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, [פורסם בנבו] פסקה 23 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (1.10.2013)).
בנסיבות העניין, יש משקל לכך שהביטול הוא תולדת תרמית חמורה של המערערים, ואילו העיכוב במסירת ההודעה עליו לא פגע באינטרס ההסתמכות של צד השני – שלא נקף אצבע כדי למלא את חיוביו, ולשלם את התמלוגים. רוצה לומר כי בהינתן אופי ההפרה יש מקום לראייה רחבה וגמישה יותר בבחינת סבירות הזמן. לפיכך, גם בהנחה שחלפה תקופה שאינה בהכרח קצרה מאז נודע למדינה דבר התרמית ועד הגשת התביעה, אין בכך כדי להוכיח שזכות הביטול שלה לא מומשה כדין, ולשלול ממנה את תרופת ההשבה.
13. נכון כי היחסיים החוזיים התקיימו רק בין המדינה לחברה א' – אלא שאין מניעה להרים בעניינו את מסך ההתאגדות החוצץ בין חברה א' ליתר המערערים. למעשה, סבורני כי הקביעות העובדתיות שעמדו בבסיס הכרעת חבריי לגבי עוולת התרמית, מובילות, מיניה וביה, למסקנה המשפטית בדבר קיום עילה להרמת מסך ההתאגדות. על פי סעיף 6(א)(1) לחוק החברות –
"בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה [...]
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה".
חלופה זו התקיימה בענייננו, שכן רוזנבאום וסמואל עשו שימוש באישיותן המשפטית הנפרדת של חברות א' וב' על מנת להונות את המדינה, ולקפח את זכותה לקבלת התמלוגים. כפי שהיטיב לתאר חברי –
"על פניו נראה שהמהלכים של סמואל ורוזנבאום – העברת פעילותה של חברה א' לחברה ב'; תוך הצגת מצג כוזב לפיו חברה א' הפסיקה לפעול; בכוונה להתחמק מתשלום תמלוגים ולהטעות את המדינה [...] ממלאים אחר כל יסודות עוולת התרמית.
33. סיכומם של דברים, מחומר הראיות עולה כי רוזנבאום וסמואל אכן ביצעו תרמית באמצעות הקמת חברה ב' על מנת להימנע מתשלום תמלוגים למדינה" (פסקאות 32-33 לחוות דעתו של חברי השופט ד' מינץ; ההדגשה אינה במקור).