10. בשלב זה, הגיעה לעיוני חוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל, אשר הגיע אף הוא לתוצאה שונה מזו של חברי השופט מינץ. זאת, בהסתמך על הנמקה המתמקדת בעילות החוזיות שלהן טענה המדינה. אכן, בכתב התביעה שהגישה המדינה פורטו הן עילות חוזיות והן עילות נזיקיות. הלכה למעשה, התמקד הדיון בבית המשפט המחוזי בעוולת התרמית, היינו – במסלול הנזיקי. במישור העקרוני, אף אני סבורה כי המקרה שבפנינו מתאים לדיון גם במסלול החוזי. התנהלותה של חברה א' – תוך שימוש בחברות ב' ו-ג' לצורך הסתרת רווחיה, עלתה כדי הפרה בוטה של ההתחייבויות שבהם התחייבה כלפי המדינה בתמורה לקבלת המענק. לשיטתי, הפרה זו נמשכה גם בשנים 2005 ואילך, שכן חובתה של חברה א' עמדה בעינה כל עוד לא השיבה את כספי המענק (ראו: ע"א 9111/15 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (31.10.2017)). עם זאת, החיוב החוזי חייב להיות מבוסס על שאלות שלא התבררו באופן מספק במישור העובדתי בבית המשפט המחוזי, בין היתר בנוגע לזכות השימוע וכן ליישום העיקרון של הרמת מסך בין החברות השונות. לכן, הגם שאני נוטה לדעתו של חברי השופט הנדל כי מלכתחילה היה מקום לבחון את החיוב במישור החוזי, אני סבורה שבשלב זה של ההליך אין בידינו נתונים מספיקים על מנת לעשות כן. אסתפק אפוא בכך שאעיר כי לשיטתי אם החיוב היה מבוסס על העילה החוזית המדינה הייתה זכאית להשבה מלאה של הסכום ששילמה בהתאם לחוזה, ולא רק של חלקו.
11. לא אוכל לסיים את דברי מבלי להתייחס פעם נוספת לתמונה העגומה שנפרשה בפנינו בכל הנוגע להבטחתו של שימוש נאות בכספי הציבור. חברי השופט מינץ הביע צער, בצדק, על כך שלאורך השנים המדינה לא קיימה מעקב ראוי אחר הכספים המגיעים לה, דבר שהשתקף אף בהתנהלותה הדיונית בהליך (ראו: פסקאות 43-42 לחוות דעתו). לא נותר לי אלא להצטרף לדברים אלה, ואף להדגישם ביתר שאת. כאשר בעלי תפקידים במינהל הציבורי מקצים כספים לגורם פרטי במתכונת של מענק או תמיכה – הניתנים למטרות ראויות כשלעצמן – שומה עליהם לקיים תהליכי בקרה ופיקוח אשר יבטיחו כי השימוש בכספים ייעשה למטרות שלשמם הם נועדו וכי מקבל הכספים מקיים את כלל התחייבויותיו. לא למותר להזכיר כי בעבר עמד נושא זה, של פיקוח ובקרה על מתן מענקים מטעם המדינה, במרכזה של עתירה עקרונית שנועדה להוביל לקידום הפיקוח בתחום המענקים לגורמי תעשייה ומסחר (ראו: בג"ץ 5093/10 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה [פורסם בנבו] (3.2.2014)). למרבה הצער, במקרה שבפנינו לא קיימה המדינה את חובותיה אלה נאמנה, והדבר היה ניכר לאורך ההליך כולו. הכשלים שהתגלו במקרה זה נגעו קודם כול להעדרו של פיקוח על הנעשה בחברות, במשך שנים. בשלב הבא, הם השליכו על ההליך המשפטי, שאף בו לא התברר עד תום מתי התגלתה התרמית לראשונה. אכן, לו תישמע דעתי, הנזק שייגרם לקופה הציבורית במקרה דנן לא יהיה כבד. עם זאת, אין בכך כדי להפחית מעוצמת המסר שראוי שיעבור לגורמים הרלוונטיים במדינה. בל יהיו כספי הציבור הפקר.
12. בסיכומו של דבר, לו הייתה נשמעת דעתי, היינו מחזירים את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך מתן פסק דין משלים בעניין מצומצם אחד בלבד – קביעת הסכום שיידרשו הנתבעים לשלם למדינה, בהתאם לשיעור התגמולים שהיה עליהם לשלם בשנים 2011-2006 (בנוסף לתגמולים משנת 2005, שאליהם התייחס חברי השופט מינץ, ומבלי שסך החיוב הכולל לא יעלה על סך המענק שהשתלם לחברה א' בצירוף תוספת ריבית והצמדה כחוק). מאחר שחבריי סברו אחרת, ובמישור המעשי, אני מצטרפת – גם אם לא להנמקה – לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט הנדל, דהיינו לכך שסכום הכסף שלו תהיה זכאית המדינה יהא גבוה יותר מזה שקבע בית המשפט המחוזי בהתאם לאמור בחוות דעתו.
ש ו פ ט ת
השופט נ' הנדל:
1. מונחים לפנינו שלושה ערעורים בהם משיגים המערערים, שלוש חברות ושני בעלי מניות, על חיובם בתשלום תמלוגים למדינה (להלן: הערעורים) – ולעומתם, ערעור שכנגד בו משיגה המדינה על אי-מתן הסעד העיקרי לו עתרה בכתב התביעה, קרי ביטול המענק שניתן לחברה א' והשבת מלוא הסכום, בתוספת ריבית והצמדה (להלן: הערעור שכנגד).
אשר לערעורים – כחבריי, סבורני כי הוכחו בענייננו יסודות עוולת התרמית, וכי ניתן לחייב מכוחה את כלל המערערים. כמו כן, מקובל עלי כי תביעת המדינה לתשלום תגמולי 2001-2004 התיישנה, בעוד התביעה שעניינה תשלום תגמולי 2005 במקומה עומדת. בטרם אדרש למחלוקת שנפלה בין חבריי באשר לאפשרות לחייב את המערערים בתגמולי שנת 2006 ואילך, ובטרם אדרש לערעור שכנגד, אעיר מספר הערות בנוגע להיבטים המוסכמים של ההכרעה.
התרמית
2. אפתח ואדגיש כי התרמית שביצעו המערערים אינה עצם הקמת חברה ב' – צעד שאין בו פסול אינהרנטי, וניתן היה לנקוט בו לצורך קידום פעילות עסקית חדשה ועצמאית – אלא העברתה המלאכותית של הפעילות מחברה א' לחברה זו, מבלי לדווח לקרן השיווק על הכנסותיה של האחרונה (ראו פסקאות 28-32 לחוות דעת חברי, השופט ד' מינץ, ופסקה 3 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). בחסות האישיות המשפטית הנפרדת של חברה ב', ביקשו המערערים לחמוק מחובת תשלום התמלוגים השנתיים למדינה – חובה שהתגבשה לאחר שהיקף הייצוא עבר את הרף הקבוע.
עוד יודגש כי אי הדיווח על הקמת חברה ב' אינו עולה כדי הפרת סעיף ה'.4 להוראות מנכ"ל משרד התעשייה והמסחר 5.9 "הקרן לעידוד השיווק לחו"ל" (1.1.1993; להלן: הוראות המנכ"ל), המעגן את חובות הדיווח המוטלות על מקבלי המענק. סעיף זה מורה כי "בתוך ששת החדשים מתום כל שנת תכנית [...] יגיש היצואן דו"ח מפורט המסכם את ביצוע הפעולות הכלולות בתכנית השיווק שאושרה ואת השיפור שחל בייצוא". אולם, יש לזכור כי "שנת תכנית" היא "השנה האזרחית אשר לגביה אישרה הקרן מימון לביצוע תכנית השיווק" (סעיף א'.10 להוראות המנכ"ל) – ומכאן שסעיף ה'.4 אינו מטיל חובת דיווח עצמאית על הכנסות מקבלי המענק בשנים שלאחר מכן (השוו פסקה 39 לחוות דעת חברי). עם זאת, אי הדיווח עשוי להתפרש כהפרה של סעיף 4.א.3 לכתבי ההתחייבויות (ראו מוצג י"ב לתיק מוצגי המדינה), במסגרתו התחייבו נציגי חברה א' "להודיע לקרן על כל שינוי בפרטי החברה, ברישומיה ובכל פרט אחר הקשור מהותית לפעילותה". כך או כך, הדגש בענייננו אינו על הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, כי אם על האופן בו נוצל אי הגילוי לצורך הפרת חובת תשלום התמלוגים – בחסות אישיותה המשפטית הנפרדת של חברה ב'.
התיישנות – תמלוגי 2001-2005
3. כאמור, מקובלת עלי גם הקביעה לפיה בהעדר גירסה ממשית ומוכחת אודות המועד בו נודע לה דבר התרמית, המדינה אינה יכולה להיבנות מן החריג המעוגן בסעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חריג התרמית), כך שתביעתה להשבת תמלוגי השנים 2001-2004 התיישנה.
אזכיר כי מרוץ ההתיישנות יוצא, בדרך כלל, לדרכו "ביום שבו נולדה עילת התובענה" (סעיף 6 לחוק ההתיישנות). אולם, חריג התרמית – כמתכונתו בעת הגשת תביעת המשיבה – יוצר הסדר ייחודי ביחס לתביעות שעילתן תרמית או אונאה, ומורה כי תקופת ההתיישנות לגביהן תחל "למן המועד בו נודעו לתובע העובדות המהוות את התרמית" (דברים שצוטטו בע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, 871 (1989)). ודוקו, "לצורך הפעלת שעון ההתיישנות אין די בצורך אובייקטיבי לדעת, וגם לא בחשדות סובייקטיביים. נדרשת ידיעה ממשית וסובייקטיבית" (רע"א 7585/12 סמווד קונסטרקשיון בע"מ נ' הקסטודיה דה טרה סנטה, [פורסם בנבו] פסקה 4 (7.4.2013)) – קרי, "ידיעה הניתנת להוכחה בראיות בבית-המשפט" (ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, פ"ד נח(4) 389, 399 (2004)).
משכך, ובהמשך להערתי הקודמת לגבי מהות התרמית, סבורני שאין לייחס משמעות רבה לחוסר הבהירות בנוגע "למועד גילוי דבר קיומה של חברה ב'" – כלשון חברי (פסקאות 36-37 לחוות דעתו). כאמור, "העובדות המהוות את התרמית" הן, בעיקרו של דבר, העברת פעילותה של חברה א' לחברה ב' ללא דיווח מתאים, תוך ניצול אישיותן המשפטית הנפרדת לצורך התנערות מחובת תשלום התמלוגים. לפיכך, השאלה המהותית היא אימתי נודעו למדינה הראיות המוכיחות אלמנט זה – קרי, מכלול הפרמטרים עליהם ביסס חברי את קביעתו בעניין קיום עוולת התרמית (ראו פסקה 29 לחוות דעתו), ואין די בידיעה על עצם הקמתה של חברה ב'. לא למותר להזכיר כי מכלול זה מורכב במידה רבה מראיות ונתונים שהתווספו בשלבים מאוחרים יותר, ונוגעים למתכונת הניהול של חברה ב', הדמיון בין פעילותה הממשית לזו של חברה א', וההיקף המשמעותי של הכנסותיה כבר בשנת הפעילות הראשונה.
4. הבהרה זו חושפת תמונה מורכבת בכל הקשור לסוגיית ההתיישנות, ומקהה את עוקצן של חלק מטענות המערערים. כך, למשל, חברה א' טענה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לוקה בסתירה פנימית, הואיל והוא מבוסס "על ההנחה שעצם הפסקת פעילות [חברה א'], והתחלת פעילות [חברה ב'], מספיקה על מנת לקבוע כי [המערערים] ביצעו תרמית, אך קביעה זו, אינה מספיקה לצורך ידיעה בפועל של המדינה אודות התרמית הנטענת, חרף העובדה שאותו אדם (בעל תפקיד בכיר) מטעם המשיבה קיבל את כל הדיווחים הללו" (פסקה 60 לסיכומי חברה א' [המערערת בע"א 1206/16]). ברם, משהובהר כי התרמית אינה נעוצה בעצם הקמתה של חברה ב', אלא בהעברה המלאכותית של הפעילות לחברה זו – עליה ניתן היה לעמוד רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שהצטברו מכלול האינדיקציות שהוצגו לעיל – טענת המערערים מתפוגגת מאליה.
הוא הדין ביחס לראיות שהציגו המערערים בניסיון להוכיח כי המדינה ידעה בזמן אמת "הן על תחילת פעילותה של [חברה ב'] ביהלומים והן על הפסקת פעילותה של [חברה א']" (פסקאות 20-24 לסיכומי חברות ב' וג' [המערערות בע"א 1693/16]; פסקה 15 לסיכומי רוזנבאום וסמואל [המערערים בע"א 1713/16]). גם בהנחה שהמערערים הביאו התפתחויות אלה לידיעת קרן השיווק, אין בכך כדי לשלול את תחולת חריג התרמית, שהרי הדיווח החלקי – שלא נטען כי הכיל עדכון אודות אופייה הזהה של פעילות החברות (עניין שהמערערים מתכחשים לו גם היום) – לא חשף את התרמית. אדרבה, במידה רבה הוא מהווה מרכיב מרכזי שלה, שהרי בליבת התרמית ניצב ניסיונם של המערערים ליצור מצג שווא שיוביל את המדינה למסקנה כי פעילותה של חברה א' הופסקה, וימנע ממנה לעקוב אחר הכנסות חברה ב'.
5. למרות מורכבות זו, אני מצטרף, כאמור, למסקנת חבריי כי התביעה שהוגשה בחודש מרץ 2012 התיישנה בכל הקשור לתשלום תגמולי 2001-2004. כפי שניתח בהרחבה חברי, השופט ד' מינץ, המדינה הציגה גרסאות סותרות לגבי המועד בו נודעו, או יכלו להיוודע, לה עובדות התרמית. זאת ועוד, במהלך הדיונים בפני בית המשפט קמא התברר כי העד היחיד שנדרש מטעמה לסוגיה – אדם שנכנס לתפקידו כאחראי על קרן השיווק רק לאחר מעשה – אינו מתיימר כלל לדעת מתי אירע הגילוי בפועל. מאחר ונטל הוכחת חריג התרמית מוטל על כתפי המדינה הטוענת לקיומו (ע"א 523/12 אסמאעיל נ' לשכת הסדר המקרקעין, [פורסם בנבו] פסקה 6 (15.1.2014)), אין די בכך שהמערערים לא הוכיחו באופן פוזיטיבי ידיעה מוקדמת. אדרבה, על המדינה להוכיח כי העובדות הרלוונטיות הגיעו לידיעתה לאחר המועד הקובע, 14.3.2005 – אלא שריבוי הגרסאות ומיעוט ההוכחות מלמדים כי הנטל לא הורם.
6. אף על פי כן, מן הטעמים שפורטו בבהירות בפסקה 39 לחוות דעתי חברי, מקובל עלי כי עילת התביעה בגין תמלוגי שנת 2005 התגבשה רק בשלב מאוחר יותר, ולא התיישנה.
אמנם, חיובה של חברה ג' בתמלוגים אלה מעורר קושי, שהרי אין מחלוקת כי היא החלה לפעול בתחום היהלומים – וליתר דיוק, קלטה את פעילות חברה ב' בתחום – רק בשנת 2006. כלומר, התרמית שמנעה מן המדינה לקבל את תמלוגי שנת 2005 (בגין הכנסות שנת 2004) בוצעה עובר להקמת חברה ג', שלא יכולה הייתה להיות מעורבת בה. יתר על כן, נוכח המועדים שבהם התגבשה עילת התביעה ביחס לתמלוגים אלה – 1.4.2005 או 1.6.2005, כמפורט בפסקה 39 לחוות דעת חברי – לא ניתן להטיל על חברה ג' אחריות לפעולותיהם של רוזנבאום וסמואל ביחס לתמלוגי שנת 2005. זאת, מאחר וחברה ג' נרשמה רק ביום 30.8.2005 (כפי שמעיד דו"ח רשם החברות, המצורף כמוצג י"ד לתיק מוצגי המדינה), ואינה נושאת באחריות לעוולות שביצעו רוזנבאום וסמואל בטרם הוקמה, ובטרם הפכו לנושאי משרה בה. למרות זאת, כפי שיובהר להלן, סבורני כי הוכחה בענייננו עילה להרמת מסך ההתאגדות החוצץ בין החברות השונות לבין עצמן ובינן לבין בעלי מניותיהן – ומשכך, אין מניעה לחייב גם את חברה ג' בתמלוגי שנת 2005 (ראו והשוו פסקאות 33 ו-41 לחוות דעת חברי; פסקה 10 לחוות דעת חברתי; ופסקה 13 להלן).
תמלוגי השנים 2006-2011
7. ומתמלוגי שנת 2005, לתמלוגי השנים 2006-2011. במחלוקת שנפלה בין חבריי בעניין זה מקובלת עלי עמדת חברי, השופט ד' מינץ, הסבור כי מאחר ובשנת 2005 "סכום התמלוגים היה צריך להיות משולם במלואו", התרמית לא הסבה למדינה נזק נוסף בשנים הבאות, ולא יצרה עילות תביעה חדשות.
על פי השקפת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, אף שעד שנת 2005 כבר נוצרה עילת תביעה ביחס למלוא חוב התגמולים, אין בכך כדי למנוע את התחדשותן של עילות התביעה גם בשנים הבאות. השקפה זו מבוססת, בראש ובראשונה, על פרשנות סעיף ז' להוראות המנכ"ל, הקובע כי התשלומים השנתיים של התגמולים "ימשכו עד להחזר מלוא המימון שהתקבל". לדעת חברתי, סעיף זה מטיל חובת תשלום מתחדשת עד החזר מלוא המענק בפועל – כך שגם לאחר שנת 2005 הוסיפו להיווצר עילות חיוב ביחס לחברה א', בכפוף לשיעור הכנסותיה. הנחה שנייה היא כי ניתן להעביר חיובים אלה מן המישור החוזי, אליו כפופה במישרין רק חברה א', אל הערוץ הנזיקי המאפשר להטיל את האחריות על כלל המערערים. בהקשר זה מציינת חברתי כי "כל עוד לא השתלם מלוא סכום המענק שניתן לחברה, החוב עומד בעינו", כך שבכל שנה בה נמשכה התרמית – הסתרת ההכנסות, ואי דיווח על העברת הפעילות – "התחדשה עילת התביעה וכן התחדש הנזק הממוני שנגרם למדינה". היא מציעה, אפוא, כי נשיב את התיק לבית המשפט קמא לצורך קביעת הסכום שיהיה על המערערים לשלם למדינה בגין תגמולי 2006-2011.