43. עוד יוער כי עיון בפרוטוקול הדיונים בבית המשפט המחוזי מגלה שהעדים מטעם המדינה גילו חוסר בקיאות מובהק ביחס לחלק מן העובדות עליהן הצהירו במסגרת תצהיריהם ותלו זאת בכך שבמועד האירועים מושא התביעה שימשו אחרים בתפקידם או בכך שעובדיהם ולא הם ריכזו את הראיות אותן הציגה המדינה. אין בידי לקבל טענות מעין אלה. נקודת המוצא היא כי בהליך אזרחי, דין המדינה ככל בעל דין אחר (ראו: סעיף 2 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958). על כן, נדרשת המדינה לתמוך את עילת תביעתה בראיות ולהביא לעדות את העדים הרלוונטיים, ככל בעל דין. לא כך נעשה בענייננו וחבל.
44. לאחר כל אלה, הגיעה לידי חוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל. לפי עמדתו, יש לקבל, ולוּ באופן חלקי, את ערעורה שכנגד של המדינה בהתבסס על עילה חוזית. בעניין זה מתעוררות שלוש סוגיות: האחת, קיומה של עילה חוזית בגין הפרה יסודית של הסכמי המענק וזאת בשל אי קיום שימוע עובר לביטול ההסכם, בניגוד להוראות חוזר המנכ"ל; השנייה, התיישנות עילת הביטול וזכות המדינה להשבה במועד הגשת התביעה; השלישית, קיומה של עילה להרמת מסך ההתאגדות וייחוס החובות החוזיות של חברה א' ליתר הנתבעים ובעיקר לסמואל ורוזנבאום.
45. בקשר לסוגיה הראשונה, עומד אני על דעתי כי הוראת סעיף ו' לחוזר המנכ"ל, הקובעת כי המדינה רשאית לבטל את האישור שנתנה לתכנית רק לאחר שאפשרה ליצואן להשמיע את טענותיו, חלה גם כאשר טוענת המדינה לתרמית. לעמדת חברי, הסעיף האמור אינו חל בענייננו, שכן לשונו מלמדת כי הוא עוסק אך ורק במקרים של חריגה מתכנית השיווק המאושרת או בהימנעות מהגשת דו"ח מסכם בתום כל שנת פעילות. איני יכול להסכים עם פרשנות זו, מפני שנאמר בסעיף באופן מפורש כי העילה לביטול ההסכם היא אם "היצואן אינו מבצע את תכנית השיווק כפי שאושרה על ידה, או לא הגיש לה דיווחים כאמור בסעיף ה.4". בענייננו, מדובר במקרה מובהק של אי הגשת דיווח. אמת, הסיבה שבעטיה לא הוגש דיווח נעוצה הייתה בתרמית. ואולם, הסעיף אינו מפרט את הסיבות לאי הגשת הדיווחים. על פניו, תהא הסיבה אשר תהא לאי הגשת הדו"חות, עומדת למדינה הזכות לבטל את ההסכם – אך זאת רק בתנאי שתינתן ליצואן ההזדמנות להשמיע את טענותיו בעניין זה לפניה. אדרבה, דווקא במקרה של חשד לתרמית בעיני המדינה, דומני כי ישנה חשיבות לשמוע את עמדת היצואן וליתן לו הזדמנות לשטוח את טענותיו, אף אם לא הייתה קבועה חובת שימוע מפורשת בחוזר המנכ"ל. כפי שהצביע חברי, במקרים אלו פועלת המדינה במישור המשפט הפרטי, אך מוטלות עליה חובות מן המשפט הציבורי (וראו: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980); ע"א 8702/06 מדינת ישראל נ' הנאמן הציבורי בתפקידו כנאמן בהקדש "נאמנות התיאטרון", [פורסם בנבו] פסקה 33 (9.6.2011); בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 907 (2004); יצחק זמיר "דיני חוזים מנהליים: ענף של המשפט המנהלי?" משפט וממשל יח 333 (2017)), כגון החובה לנהוג בהגינות, להימנע מאפליה, לפעול במתחם הסבירות וכיו"ב.
46. לצד האמור מתעוררת בעיה נוספת והיא עמדת חברי שניתן לראות בתביעה עצמה משום הודעת ביטול ההסכם. אכן, אין מניעה עקרונית לבחון לגופה תביעת השבה בשל ביטול חוזה ולראות בתביעה משום הודעת ביטול (ראו למשל: ע"א 3172/15 שלו נ' זיגר [פורסם בנבו] (15.6.2017); ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ"ד ל(2) 64, 73 (1976); ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסין, פ"ד מז(3) 23, 29 (1993)). ואולם, כדי לבטל חוזה חייב הנפגע, לפי סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, לשלוח את הודעת הביטול "תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה". זאת גם כאשר חלֶף שליחת הודעת ביטול עצמאית מגיש הנפגע תביעה בבית המשפט לביטול החוזה (ע"א 4787/06 מנעה נ' עיזבון המנוח סלים מנעה [פורסם בנבו] (26.5.2008); ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1) 75 (1990)). דא עקא, במקרה זה התביעה הוגשה שנים רבות לאחר שנודע למדינה על אודות ההפרה, ואין בעצם הגשת התביעה כדי לרפא את הפגם באי מתן הודעת ביטול "תוך זמן סביר".
47. משהתפצלה דרכי מדרך חברי באשר לסוגיה הראשונה, הלכה למעשה התייתר הדיון בשתי הסוגיות הנוספות. ואולם, פטור ללא כלום אי אפשר ואתייחס בתמצית גם לשתי סוגיות אלה. באשר לסוגיה השנייה, תמים דעים אני עם חברי כי לוּ עמדה למדינה הזכות לבטל את הסכמי המענק, ניתן היה לחלק את ההסכמים לשלושה חלקים ולקבוע כי הזכות לבטל את הסכם המענק האחרון עבור התקופה שבין החודשים 3.1996-4.1995 התגבשה לאחר הפרת ההסכם בשנת 2005, שעה שחברה א' לא העבירה את הסכום בסך של 89,658 דולרים לידי המדינה.
48. ובאשר לשאלת הרמת המסך. ראשית, המדינה הזכירה עילה זו במסגרת כתב התביעה אך בשולי שולי טענותיה, כמעט בהיחבא (סעיף 23(ב) לכתב התביעה), כאשר התביעה כולה נסובה כאמור, סביב עילת התרמית. שנית, המדינה לא טענה דבר וחצי דבר על אודות עילה זו במסגרת סיכומיה בבית המשפט המחוזי. הטענה בדבר הרמת המסך הועלתה באופן מסודר ומפורש רק במסגרת טיעוני המדינה לפנינו.
49. יתר על כן, הרמת מסך נגד בעלי מניות מיעוט או נגד נושאי משרה בחברה מעוררת שאלות לא פשוטות. בין היתר, שאלות הכרוכות בהבחנה הקיימת בין אחריותם האישית של בעלי המניות או של נושאי המשרה לבין אחריותם הנובעת מהרמת המסך: הן במישור הנזיקי (וראו: רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.2009); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיורטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 697 (1994); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398 (2010); ע"א 6507/11 מפעלי לוקי בנייה בע"מ נ' ג. ד. עיט חברה לשירותים בע"מ [פורסם בנבו] (11.3.2014); ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 701 (2004); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 74-75 (2004)); והן במישור החוזי, כגון אם נושא המשרה מתנהל בחוסר תום לב אל מול מי שמתקשר עם החברה באמצעותו (וראו: ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ [פורסם בנבו] (16.10.2005); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ [פורסם בנבו] (20.10.2009). ולעניין שימוש בהרמת מסך בתביעות נזיקיות לעומת תביעת חוזיות ראו: Robert B. Tompson, "Piercing the Corporate Vail: An Empirical Study", 76 Cornell L. Rev. 1036 (1990-1991)). לפיכך, אף אם היה מקום בענייננו להידרש לסוגיה, ואינני סבור כך כאמור, אין המדובר בשאלה פשוטה כלל ועיקר.
סוף דבר
50. מתוך עיון בחומר הראיות הגעתי לכלל מסקנה שהמערערים אכן ביצעו תרמית כלפי המדינה, אך לא עלה בידי המדינה להוכיח את תחולתו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות בנוסחו הרלוונטי ועל כן דינה של התביעה היה להידחות ברובה מחמת התיישנותה. לפיכך, אם תישמע דעתי הערעורים יתקבלו בחלקם וחיובם של כל המערערים יופחת כך שיעמוד על סך של 398,921 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום הגשת התביעה בבית המשפט המחוזי ועד התשלום המלא בפועל. בנסיבות העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות ולא הייתי מבטל את סכום ההוצאות שנפסקו בערכאה קמא.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז :
1. סיוע ממשלתי בהיקף של כמיליון דולר שניתן לחברה פרטית הפך במקרה זה מקור לנטילת כספי ציבור לכיסיהם של המעורבים, שלא כדין ותוך שימוש בדרכי מרמה. ההליכים שבפנינו נסבו על השאלה האם יעלה ביד המדינה לקבל כספים אלה בחזרה לקופה הציבורית. הגשת התביעה במקרה שבפנינו נותנת ביטוי נכון לגישה הגורסת כי פעולות שלא כדין בכספי ציבור אינן צריכות לשמש רק בסיס לנקיטת הליכים פליליים, במקרים המתאימים, אלא גם להגשת תביעות אזרחיות שיחתרו להשבת הכספים לקופה הציבורית (ראו והשוו: דפנה ברק-ארז אזרח נתין צרכן – משפט ושלטון במדינה משתנה 143-142 (2012)), ומכאן חשיבותה הרבה. לצד זאת, יש להצטער על כך שהפיקוח על גורלם של הכספים הגיע בשלב מאוחר למדי, וכך גם הגשת התביעה, עובדה שגררה את ההתדיינות המורכבת בטענת ההתיישנות. וכעת לגוף הדברים.
2. קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט ד' מינץ ואני מסכימה לה בעיקרה. עם זאת, כפי שאסביר, בנקודה מסוימת דרכי נפרדת מדרכו של חברי, במובן זה שלשיטתי ניתן לתבוע מן המערערים את החזר המענק גם על יסוד הכנסותיהם בשנים 2006 ואילך. אסביר את גישתי.
3. אפתח בהגדרת התחום הרחב של ההסכמה ביני לבין חברי. אף אני סבורה כי הוכח שרוזנבאום וסמואל ביצעו תרמית באמצעות הקמתה של חברה אחרת והעברת הפעילות הכלכלית-עסקית אליה ללא דיווח כנדרש, על מנת להימנע מתשלום תמלוגים למדינה. עוד אני מסכימה כי בגין פעולות אלה ניתן לחייב הן את החברות והן את רוזנבאום וסמואל, שהובילו את פעילותן, בחיוב שהשית עליהם בית המשפט המחוזי. אני אף מסכימה למסקנתו של חברי כי מתעורר קושי ביישומו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) במקרה דנן, לנוכח העובדה שהמדינה חדלה מלהצביע על המועד שבו גילתה את התרמית. לבסוף, אני מסכימה עם חברי כי התרמית שביצעו המערערים הייתה למעשה עוולה נמשכת.
4. היכן נפרדות הדרכים? חברי מציין בצדק כי בשל מחסום ההתיישנות יכולה הייתה המדינה לתבוע את המערערים רק בגין עוולות ונזקים שהתגבשו משנת 2005 ואילך. אולם, אני סבורה כי תביעה זו יכולה להשתרע לא רק על התמלוגים שהיו צריכים להשתלם בשנת 2005, אלא גם על הרווחים שהופקו בשנים שלאחר מכן, ככל שהיו כאלה.
5. בית משפט זה קבע בעבר כי "בצד מעשה עוולה נקודתי שנגרם בו נזק, המתגלה כולו, או בחלקו בשלב מאוחר, תיתכנה נסיבות שבהן האירוע העוולתי הוא מתמשך, ונגרם בצדו נזק מתמשך, והוא מוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו, עד לפקיעתן" (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד סב(4) 525 (2008)). יישומה של דוקטרינת העוולה הנמשכת אינה פשוטה בהכרח. בע"א 9292/07 חברות שדמות דבורה בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה "שמעונים" [פורסם בנבו] (6.1.2010) עמד השופט י' עמית על ההבחנה בין שלוש קטגוריות של מקרים הרלוונטיים להתיישנות תביעת נזיקין: הראשון, הוא המקרה ה"קלאסי" – מעשה עוולתי נקודתי אחד ונזק מתמשך בצידו; השני, מעשה עוולתי נמשך הגורם לנזק אחד; והשלישי, מעשה עוולתי נמשך המקים עילות תביעה חוזרות ונשנות ונזק מתחדש. במקרים הנופלים לקטגוריה השלישית, תיבחן תקופת ההתיישנות ביחס לכל עילת תביעה בנפרד והעילות המצויות מחוץ לתקופת ההתיישנות יידחו, אלא אם הנזק אינו ניתן לחלוקה ואין באפשרות הנתבע להוכיח את חלק הנזק שנגרם בתקופה שלא חלה עליה התיישנות, אז ניתן יהיה לתבוע בגין הנזק כולו, לרבות זה שנוצר בתקופת ההתיישנות (שם, בפסקה 11).
6. אני סבורה כי בפנינו מקרה של עוולה נמשכת השייך לקטגוריה השלישית, ומכאן שזו מקימה עילות תביעה חוזרות ונשנות ונזק מתחדש. כזכור, בהתאם להוראת מנכ"ל 5.9 של משרד התעשיה והמסחר – הקרן לעידוד השיווק לחו"ל (1993), כאשר הכנסותיה מייצוא של חברה שקיבלה מענק מהקרן עוברות את סכום הבסיס שנקבע, על החברה להשיב את המענק לקרן באמצעות תשלום תמלוגים למשרד התמ"ת בשיעור של 3% מהגידול בסכום הייצוא באותה שנה לעומת סכום הבסיס, וזאת עד להשלמת החזר מלוא המענק שניתן לה. במקרה דנן, כפי שציין חברי, בכל שנה שבה ההכנסות שצמחו בפועל לחברה א' (גם כאשר הפעילות קוימה תחת כנפיהן של חברות ב' ו-ג') עברו את סכום הבסיס וחרף זאת לא בוצע דיווח על כך, מתגבשת עילת תביעה של המדינה נגדה ונגד המעורבים האחרים במעשי התרמית. על כן, במקרה זה, המדינה יכולה להיפרע בגין מעשי התרמית שבוצעו כלפיה משנת 2005 באופן חוזר ונשנה.
7. חברי סבור כי מאחר שבמהלך הדברים הרגיל החזר המענק היה מושלם כבר בשנת 2005, אין לומר שנגרמו למדינה נזקים נוספים בשל המצגים המטעים שהוצגו לאחר שנת 2005. דעתי שונה. לשיטתי, כל עוד לא השתלם מלוא סכום המענק שניתן לחברה, החוב עומד בעינו, ולכן בכל שנה שבה היא הסתירה את הכנסותיה בדרך מרמתית, תוך שימוש בחברה אחרת ואי דיווח לקרן על השינויים בפעילות מבנה החברה כנדרש ממנה, התחדשה עילת התביעה וכן התחדש הנזק הממוני שנגרם למדינה. במלים אחרות, המדינה זכאית להחזר של כספי המענק. הייתה לה זכות להתחיל בגביית ההחזר כבר בשנת 2001. אולם, זכותה ממשיכה לעמוד וחלה גם על כספי הרווחים בשנים מאוחרות יותר עד להשלמת ההחזר.
8. חשוב להטעים, כי הבנה זו של מצב הדברים אינה עולה כדי "עקיפה" של הסדרי ההתיישנות. אדרבה: היא נתמכת, לשיטתי, בתכליות של דיני ההתיישנות, לכל הפחות מן ההיבט של הרצון להותיר את העבר מאחור ולמנוע דיון המבוסס על ראיות שאיכותן וכמותן דלה (ראו: רע"א 7330/17 תומא נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 (19.3.2018); טל חבקין התיישנות 22 (2014)). משנקבע כי המדינה אינה יכולה להתבסס על סעיף 7 לחוק ההתיישנות המסקנה היא שהתביעה אינה יכולה להיות מכוונת כלפי סכומי הרווחים שנצברו עד לשנת 2004. אולם, המדינה יכולה גם יכולה לתבוע בגין הרווחים שנצברו משנת 2005 ועד למועד הגשת התביעה – וזאת עד לסכום התקרה של גובה המענק שניתן. כך, אם בשנת 2006 הייתה מפסיקה חברה א' (באמצעות חברות ב' ו-ג') להרוויח מעל לסכום הבסיס, אזי עילת התביעה הייתה "נתחמת" בשנה זו, ולא מוסיפה להתמשך. במקרה כזה, תביעתה של המדינה אכן הייתה מתיישנת במועד הגשתה (למעט שנת 2005). אולם, אין זה המקרה שבפנינו.
9. בשולי הדברים אעיר כי איני סבורה שהעובדה שהחל משנת 2006 החיובים מבוססים על הכנסותיה של חברה ג' (ולא של חברה ב') מעוררת קושי. זאת, משום שבית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו ממצאים עובדתיים באשר לזהות ולזיקה בין החברות. כך למשל, בפסקה 18 לפסק דינו נקבע כי "התברר שהתנהלות דומה לזו שבהעברת הפעילות מן הנתבעת 1 אל הנתבעת 2 הייתה גם בשנת 2006, בעת שנעשתה ההעברה מן הנתבעת 2 אל הנתבעת 3". ובהמשך: "מכל האמור עולה כי הנתבעים לא ביססו מהלכים כלכליים-עסקיים כלשהם המצביעים על כך שיש לראות את הפעילויות של החברות השונות כמנותקות זו משו. למעלה מכך, התברר אף פוזיטיבית כי יש דווקא רצף של הפעילויות העסקיות-כלכליות והעדר הפרדה ביניהן ובין כל הנתבעים" (פסקה 20 לפסק דינו). בית המשפט המחוזי אף התייחס לעדותו של רוזנבאום לפיה לאחר סגירת חברה א' המשיכו המנהלים לחברה ב' ולאחר מכן לחברה ג'. התנהלות זו, כך נקבע, תומכת במסקנה כי המנהלים העבירו את כל התוכן השיווקי-מסחרי של חברה א' לאחר סגירתה אל חברה ב' "וכן הלאה", וכי "למעשה מדובר בחברה אחת שרק מבנה השותפים שלה שונה" (פסקה 21 לפסק הדין).