הנתבעים טענו כי אף שהיה ידוע לתובעת עוד מתחילת הדרך השימוש בשמה של סמארטק, היא לא העלתה בזמן אמת טענות כנגד השם, וכי ממילא שמה של סמארטק אינו דומה לשם התובעת, אינו עושה שימוש במוניטין שלה ואין בו כדי להטעות.
50. אני סבורה כי דין טענות התובעת בהקשר זה להידחות. העוולה הרלבנטית שהתובעת היתה צריכה להוכיח את יסודותיה בהקשר זה היא עוולת גנבת העין. עוולה זו נקבעה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות הקובע כי:
"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."
עוולת גניבת העין מותנית בשני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן והחשש הסביר להטעיה של הציבור שהנכס או השירות המוצעים על-ידי הנתבעים הם של התובע או קשורים אל התובע (ר' ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.2014) (להלן: "עניין אנג'ל")).
51. באשר למוניטין - המונח "מוניטין" הוגדר על ידי בית-המשפט העליון בין היתר בפסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, מד(2) 309 (1990). ספק אם התובעת הוכיחה כי היה לה או לקבוצה אליה היא משתייכת או לתוכנה שלה מוניטין. כך, לא הוכח כי לתובעת נוצרה תדמית חיובית בעיני ציבור לקוחותיה הפוטנציאליים. התובעת אף לא הוכיחה כי המונח "סמארט" זכה להכרה בציבור הלקוחות הפוטנציאליים של התובעת באופן שניתן לומר כי הם התרגלו לראות בו כקשור בשירותים שמעניקה התובעת.
מעבר לכך יש לציין כי שמה של התובעת עצמה שונה משמה של החברה האם, ואין בו כל אזכור למילה "סמארט". כמו כן, בהצעות המחיר של התובעת מצוין הלוגו שלה בלבד ולא זה של החברה האם. יתרה מזאת, בגוף ההצעה מצוין כי התובעת "היא חלק מקבוצה המובנת משילוב של חברת האם – 'אי אמ איקס – תוכנות חכמות בע"מ'" מבלי שיצוין שמה הלועזי הכולל את המילה "סמארט" או שם התוכנה (ר' נספח ב' לפרטים הנוספים). לאור כל אלה, לא ניתן לקבוע כי מרבית הלקוחות הפוטנציאליים של התובעת מזהים אותה באופן אוטומטי עם המילה "סמארט".
52. באשר להטעיה - כפי שנקבע בפסיקה, המבחן לקיומה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר או שירות של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר או שירות של התובע, או כזה שיש לו קשר אל התובע.
במקרה דנן, לא הוכיחה התובעת את ההטעיה הנטענת. ראשית, מדובר בהטעיה שאינה נוגעת לשמה של התובעת אלא לשם של החברה האם (שכלל אינה בעלת דין בהליך הנוכחי), ולשמה של התוכנה (תוכנת סמארטי) – אותה פיתחה החברה האם, ושבה עושה התובעת שימוש. אף מר אלקובי הודה בחקירתו הנגדית כי "לאיקסוואן אין קניין רוחני שהיא [כך במקור – ר.ר] שלה" (ע' 103 לפרוטוקול, ש' 20).