התובעת טוענת כי שני המציעים שהמציאה העידו על איתנותם הפיננסית ואישרו כי במועד המשא ומתן היו בידם הכספים הדרושים לצורך הפעלת העסק (עמ' 14, שורות 34-35 ועמ' 37, שורה 24 לפרוטוקול), וכפועל יוצא עמדה בתנאי זה של הוראת סעיף 13ד להסכם.
גם אם אניח הרי שהעברת הזכויות של התובעת על פי ההסכם לצד ג' הותנתה בקיומו של שוכר חלופי שאישיותו ואיתנותו הפיננסית יהיו מקובלים על הנתבעת 1, וכפי שניכר מלשון הוראת סעיף 13ד להסכם, הסכמה זו נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת 1. היתה זו זכותה הלגיטימית של הנתבעת 1 לבחירת שוכר חליפי בעל ניסיון בתחום הייעוד של השימוש המושכר (ממכר מזון מכיר) ובעל חוסן כלכלי נוכח לעמידה בהתחייבויותיו על פי ההסכם.
27. משכך אפוא אני מוצא כי הנתבעת 1 היתה רשאית לסרב להעברת הזכויות למציעים שהוצעו על ידי התובעת.
יחד עם זאת – וזו העיקר, בחירתה של הנתבעת 1 לסרב לכניסתו של אחד המציעים כשוכר חליפי בנעלי התובעת כפופה כמו כל הסכמה חוזית לסעיף 39 לחוק החוזים הקובע כי בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה.
להוראה זו מצטרפת הוראתו הקוגנטית של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, המגבילה את סירובו של המשכיר להעברת הזכויות במושכר לדרישת הסבירות ותום הלב.
חוסר תום לב מצד הנתבעות
28. לפי טענת התובעת, החלטת הנתבעות בהימנעותן מלבדוק את איתנותם של המציעים היה נגועה בחוסר תום לב מוחלט מתוך אינטרס שלא להאריך את הסכם השכירות עם התובעת על תניית הבלעדיות שבו על רקע התקשרות הנתבעת 1 עם רשת בורגרים המתחרה.
29. מעדותו של מר אביגל עולה כי בחודש ינואר פורסמה הודעה מטעם הנתבעות הקוראת לעסקים שונים ולשכור חנויות במרכז המסחרי במטרה להשביח את הנכס. לפניה זו נענתה רשת בורגרים בסוף חודש ינואר 2014 (עמ' 40 שורות 4-6, עמ' 43 שורות 21-27 לפרוטוקול).
ביום 28.1.14 נפגשו מר אביגל ומר אלברט כנציגי הנתבעות עם מנהלי רשת בורגרים (עמ' 44, שורות 5-8 לפרוטוקול) ובהמשך לפגישה זו הוחלפו טיוטות הסכם שכירות אשר התגבשו לטיוטה סופית בחודש אפריל 2014 אשר נחתמה ביום 18.5.14 (עמ' 49, שורה 20, עמ' 50 שורות 3-6 לפרוטוקול).
מר אביגל מאשר בעדותו כי במועד המשא ומתן עם רשת בורגרים היה מודע לתניית הבלעדיות המעוגנת בהסכם השכירות עם התובעת (עמ' 40 שורות 7-10 לפרוטוקול). מר אביגל התבקש להבהיר כיצד כניסתו למשא ומתן עם רשת בורגרים בשלב זה עולה בקנה אחד עם תניית הבלעדיות ועל כך השיב:
"חשוב לציין שזה היה לאחר עשרות פניות טלפוניות שבהן קיבלנו התעלמות מוחלטת ממר חרטי, לא חזר לטלפונים שלנו, שלא לדבר על העובדה שבתכלס לא שילם חובות בני 5 חודשים. שנית, פנינו לייעוץ משפטי בנושא, הוא הבהיר לנו בנושא הבלעדיות שמי שמפר את החוזה הוא מר חרטי, בכך שלא עומד במה שהוא התחייב אליו ולכן כמי שמפר את החוזה לדרוש תעמוד בחוזה שאני לא עומד בו. שלישית, לפי מה שהסביר לי היועץ המשפטי, יש בעיה מבחינת הגבלים עסקיים שאסור לתת בלעדיות כזו ולכן הבלעדיות לא בתוקף מבחינה משפטית. רביעית, ידענו ואני אומר ידענו כי זה כמו שאתה כעורך דין מקצועי יושב עם לקוח יודע להבין דברים מתוך דבריו, ידענו בסוף ינואר שמר חרטי אין לו עניין להישאר במקום עם העסק הזה וקיווינו בשלב הראשוני שאולי נוכל להכניס את בורגרים להחליף את מר חרטי. אני מתכוון בתוך העסק של חרטי, יכול להיות שהוא יקנה את העסק ממנו או ייכנס בנעליו, זה בינתיים בשלב של שלח לחמך" (עמ' 44, שורות 13-23 לפרוטוקול).