האם הרשת סיפקה לזכיינים מערך הדרכה תומך?
46. אלירז העיד כי היה מערך הדרכה ברשת.
כך העיד בחקירתו:
"ש. היה מערך הדרכה ברשת?
ת. כן, חד משמעית. מי שהיה אחראי על ההדרכה היא אידית גרטר. יש כמה תחומים , ואידית היא ברמה של המשרד. היא היתה בצד המשרדי ואלון כל הזמן ליווה אותה....
ש. אני אומר לך שאף אחד מהזכיינים לא מכיר אותה?
ת. היו הרבה עובדים ברשת והיו חילופים". ( פרוטוקול, עמ' 3, ש' 24-28).
47. בסעיף 4.1 (ד) בהסכמי הזכיינות נקבע: "לייעץ לזכיין, לפי בקשתו, בנושאי ניהול והפעלה, מקצועיים וכלליים שונים, לרבות הרצת העסק והכשרת עובדים בטרם פתיחתו, ולהעמיד לרשותו אמצעים שונים לניהול העסק. כמו כן, תסייע החברה לזכיין בתפעול השוטף של העסק ובלבד שלא יהיה בכל סיוע כאמור כדי להטיל אחריות כלשהי על החברה". (ההדגשה אינה במקור).
48. בסעיף 3.2 (ו) נקבע : " הזכיין ועובדיו יטלו חלק בהשתלמויות מקצועיות ומערכי הדרכה אשר יערכו על ידי החברה מעת לעת, במטרה להכשיר את עובדי הרשת ולהביא לתוצאות עסקיות טובות לכלל הזכיינים ברשת ". (ההדגשה אינה במקור).
הנה כי כן, הרשת טוענת באמצעות אלירז כי היה ברשת מערך הדרכה, אך התובעת בחרה משיקוליה, לא לזמן לעדות את גברת אידית גרטר או כל נציג אחר מטעמה כדי העיד על מערך ההדרכה הנטען שהתקיים ברשת אותו עברו הזכיינים עובר לפתיחת הסניפים ו/או במהלך עבודתם. כאשר נשאל אלירז איך יתכן כי מי מהזכיינים אינו מכיר את גב' גרטר השיב: " היו הרבה עובדים ברשת והיו חילופים". ( פרוטוקול, עמ' 3, ש' 28). מעבר לכך, אלירז טען כי גב' שירלי יעקב היתה בקשר ישיר עם הזכיינים ודומה כי היה בעדותה כדי לשפוך אור על אופן ההתנהלות מולם, אך אף היא לא זומנה לעדות על ידי הרשת. ((פרוטוקול, עמ' 2, ש' 19-21). לטעמי, יש לראות באי זימונם של מי מנציגי הרשת, למעט אלירז, כאי-הזמנת עד רלוונטי להעיד מטעמו של בעל דין, היוצרת הנחה כי העדות הייתה פועלת לחיזוק גרסת הצד שכנגד. (ראו בעניין זה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4) 651.
49. לצורך הכרעה בשאלה, האם יש לראות בפעולותיה של הרשת כהפרה יסודית אפנה להוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות").
על פי ההגדרות שבסעיף 1 לחוק התרופות, הפרת חוזה היא "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". סעיף 6 לחוק התרופות מביא את ההבחנה בין הפרה "רגילה" ומינורית שהיא למעשה כל מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה, לבין "הפרה יסודית" שהיא "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית...". כך, הפרה שכזו אמורה לשקף פגיעה חמורה ביסוד החוזה בעיני הצדדים, עד כדי פגיעה מהותית בבסיסו העסקי של החוזה ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע (ע"א 10474/03 עודד הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, (24.11.2005)).
50. הגדרת "הפרה יסודית" שבסעיף 6 לחוק התרופות מתייחסת לשני סוגי "הפרה יסודית": הראשונה היא "הפרה יסודית מוסכמת" שהצדדים הסכימו מראש כי אם תתרחש ההפרה היא תחשב בעיניהם להפרה יסודית; והשנייה היא "הפרה יסודית מסתברת" מהנסיבות. זו מוגדרת כהפרה יסודית בדיעבד, לאחר שכבר התרחשה ההפרה, והיא נבחנת באמצעות מבחן אובייקטיבי ה"חוזר בזמן" לרגע כריתת החוזה ובודק את השאלה - האם בעת כריתת החוזה היה אדם סביר בוחר להתקשר בחוזה, אילו ראה מראש את התרחשות ההפרה ואת תוצאותיה? (ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ''ד נז(2) 171 (2003); עא 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' אליהו ניאגו, 10 [פורסם בנבו] (13.8.2013)).