46. בענין זה יחול הכלל לפיו הימנעות צד מהבאת עדים רלבנטיים מלמדת על כך כי אם היו מובאים אותם עדים היתה עדותם פועלת נגדו, כפי שהוסבר בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 (1980):
"...כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".
כן ר' לענין זה ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385, 392 (2000); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 602 (1990).
בענייננו, ניתן היה להביא ראיות משמעותיות בסוגיה ספציפית זו, ואי הבאתן מקימה את החזקה האמורה, ואף אלמלא כן, די בכך שמגנוז לא עמד בנטל להראות כי מדובר בחתימתו של אברהם.
המסמך מיום 27.4.17
47. לתשובה להמרצת הפתיחה צורף כנספח ה' מכתבו של הרב יהודה זיאת, אביהם של אברהם ושמעון מראש חודש אייר תשע"ז (התאריך הלועזי הוא 27.4.17, וכך ייקרא מכתב זה).
המכתב מופנה ל"כבוד בני היקרים שליט"א", ובו מציין יהודה כי הפקיד (בעבר – י.ק.) את ת"ת שתילי זיתים בידי שמעון ואת ישיבות משכנות הרועים (הנמצאת בבני ברק ומנוהלת על ידי עמותה) והישיבה הגדולה יסודות בידי אברהם. בהמשך נכתב במכתב כך:
"והנה זה תקופה שנבצר מבני אברהם נ"י להמשיך להחזיק ולנהל את הישיבות הקדושות והרי כל רצוננו הוא להרבות כבוד שמים.
לכן בעז"ה אנו מעבירים את ישיבת משכנות הרועים והישיבה הגדולה יסודות לידיו של בני הרב שמעון שליט"א ויהיו מעתה בבעלותו הגמורה הן מבחינה גשמית והן מבחינה רוחנית, והכל נעשה בהסכמה וברצון של כל הצדדים כדי שנוכל להרבות כבוד שמים ולהרבות תורה ויראה" (הפיסקה האחרונה מודגשת במקור – י.ק.).
הרב יהודה חתם על המכתב כ"ראש המוסדות", ומתחת לחתימתו חתמו אברהם ושמעון.
מתחת לחתימות אלה אישר עו"ד משה טולדנו כדלקמן: "הריני לאשר כי הנל חתמו בפני לאחר שאישרו בפני את נכונות ההצהרות והדברים דלעיל".
48. פחות משבועיים לפני ישיבת ההוכחות ביקש אברהם לזמן את עו"ד טולדנו למתן עדות, כשבתצהיר שצורף לבקשה טען אברהם כי מדובר במסמך פנימי בינו לבין אחיו שמעון, וכי אחיו ציין בפני עו"ד טולדנו כי המסמך הפנימי נחתם לצורך הצגתו לתורמים מחו"ל ולא למטרה אחרת.
הבקשה נעתרה, לאחר שהמשיב השאירה לשיקול דעת בית המשפט.
ימים ספורים לפני שמיעת הראיות הגיש גם המשיב בקשה לצירוף תצהירים וראיות, אשר נעתרה באופן חלקי. בין היתר, הותר למשיב לצרף מסמך החתום על ידי הרב יהודה זיאת, אף הוא מראש חודש אדר, שבו הוא מודיע כי מאחר שנבצר מאברהם להמשיך לנהל את ישיבת "יסודות":