22. לטענת משיבה 2, אין לראות ברכישת אלקטרה את פעילות הי.ס.ב של חברת ח.א.ש, כ"מיזוג סטטוטורי" עם אלקטרה, לא כל שכן עם העותרת, וזאת משני טעמים: הראשון – ההבחנה הקיימת בפסיקה, בעניין המשמעות הרחבה של המונח "מיזוג" בחוק ההגבלים העסקיים, לעומת המשמעות המצומצמת יותר של המונח האמור בחוק החברות, ואי-עמידה בתנאי המיזוג שנקבעו בחוק החברות; והשני – בכל הנוגע למיזוג לפי חוק ההגבלים העסקיים – לנוכח הודעת המיזוג שנמסרה על-ידי חברת אלקטרה לרשות להגבלים עסקיים ביום 1.8.16 (להלן – הודעת המיזוג לרשות). בהודעה האמורה מסרה אלקטרה, בן-השאר, בסעיף 8: "יצוין, כי הפעילות הנרכשת מהווה חלק קטן בלבד מכלל פעילות ח.א.ש, העוסקת בתחום האבטחה באמצעות 1,000 עובדים בהיקף של מאות מליוני ₪" (עמ' 3; ההדגשה אינה במקור). עוד מציינת אלקטרה, בסעיף 11 להודעת המיזוג לרשות, כי "אלקטרה פעילה באופן מצומצם ביותר בתחום האבטחה. מחזור הפעילות של אלקטרה FM וחברות הקשורות בה בענף האבטחה הוא כ-7 מליון ₪ בשנה, כשהיקף השוק מוערך בכ-9 מליארד ₪ בשנה. מכאן שנתח השוק של אלקטרה FM מוערך בשברי אחוזים. אלקטרה FM אינה מעניקה שירותי אבטחה באמצעות מאבטחים רכובים". משיבה 2 מציינת בהקשר זה, כי העותרת משנה את הצגת פני הדברים כשהדבר מתאים לצרכיה, וכך טוענת, כי נעשה "מיזוג סטטוטורי" מבחינה מהותית ומעשית, בין לפי חוק החברות ובין לפי חוק ההגבלים העסקיים, למרות שבהודעת המיזוג לרשות להגבלים עסקיים, טוענת את היפוכו של דבר.
דיון והכרעה
23. המחלוקות בין הצדדים בעתירה הנדונה מתמקדות, כאמור, בעניין פרשנות דרישת ניסיון המציע, המפורטת בסעיף 2.3 למכרז, ובשאלה האם ניתן לייחס לעותרת את הניסיון של יחידת י.ס.ב שבחברת ח.א.ש, לפי המבנה התאגידי הנטען על-ידה. מחלוקת נוספת, נסבה בעניין הפגמים הנטענים בדבר אופן קבלת ההחלטות על-ידי ועדת המכרזים.
מתחם ההתערבות השיפוטי
24. תפקידו של בית-המשפט המינהלי – בדומה לבית-המשפט הגבוה לצדק, בעת שהוא מקיים ביקורת שיפוטית על מעשה הרשות המינהלית – הוא "לבחון את תקינות המעשה המינהלי ולוודא שהסמכות הופעלה על-ידי הרשות בגדרי סמכותה, משיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות הפתוח לפניה" (עע"מ 9018/04 סאלם מונא נ' משרד הפנים (12.9.05)). באשר למתחם ההתערבות השיפוטי בהחלטות ועדת מכרזים, מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לא נכנס בנעליה של הוועדה, אינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו ואין הוא יושב בדין "כוועדת מכרזים עליונה" (עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (22.10.03); ועע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ (19.6.06), בפִסקה 14)). במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, נדרש בית-המשפט לבחון, אם החלטת הוועדה – ככל החלטה מינהלית – ניתנה בסמכות כדין, הונחתה משיקולים ענייניים, הושתתה על מסד נתונים ראוי ובאה בגדרו של מתחם הסבירות (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי (9.1.03), ועע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.09)). בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת מכרזים במקרים שבהם התקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת החלטה מינהלית, או כאשר בהליכי המכרז נפל פגם מהותי המפר את עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובכללם השוויון וההגינות, יעילות המינהל והחיסכון בכספי ציבור (ע"א 334/01 בעניין אבו שינדי, לעיל; ועע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים (16.2.04)).