ב. האם טיוטת החוזה המחליף השתכללה לכדי הסכם מחייב?
101. עיקר המחלוקת שהתגלתה בין הצדדים בסוגיה זו נוגעת לפרשנות שיש ליתן למכתבים שהוחלפו בין הצדדים בהתייחס לטיוטת החוזה המחליף. כזכור, ביום 14.5.2013 שלח ב"כ הנתבעים למוטי את טיוטת החוזה המחליף. ביום 16.5.2013 שלח מוטי למר לוזון את טיוטת החוזה המחליף מבלי שצירף אליה הודעה כלשהי. באותו יום השיב מר לוזון למוטי וכתב לו הדברים הבאים:
"מוטי שלום
אסכים לקבל את הסכום של 608,166 בשישה תשלומים כאשר התשלום הראשון במזומן.
כמו כן השותפים יהיו ערבים אישית לפרעונם של הצקים" (נספח 19א לתצהיר לוזון).
102. הנתבעים לא השיבו למכתבו זה של לוזון. ראוי גם להזכיר כי בסעיף 5.2 לטיוטת החוזה המחליף התחייבה הנתבעת 1 להשיב לתובעת את התשלומים שקיבלה מהתובעת במסגרת ההסכם, כאשר מספר תשלומי ההחזר נותר ריק (נספח 19ב לתצהיר לוזון).
103. כאמור, התובעת טוענת כי יש לראות במשלוח טיוטת החוזה המחליף לידיה (באמצעותו של מר לוזון) משום הצעה שהוצעה לה ע"י הנתבעת 1 (באמצעותו של מוטי) אשר, לטענתה, קובלה על ידה במסגרת הדוא"ל הנ"ל אשר מר לוזון שלח למוטי במענה להצעה זו. בנסיבות אלה, סבורה התובעת כי טיוטת החוזה המחליף השתכללה לכדי הסכם מחייב.
מנגד, הנתבעת 1 טוענת כי יש לראות בהודעתו של מר לוזון משום הצעה חדשה אשר לא קובלה על ידי הנתבעים. על כן, מאחר שהצעתה של הנתבעת 1 לא זכתה לקיבול מצד התובעת, ואילו הצעתה החדשה של התובעת לא זכתה לקיבול מצדה של הנתבעת 1 - טיוטת החוזה המחליף לא השתכללה לכדי הסכם מחייב.
104. מושכלות יסוד הן כי חוזה נכרת בהתקיימות שני יסודות מרכזיים: גמירות דעת ומסוימות (ר' ס' 2 לחוק החוזים). בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי במסגרת יסוד המסוימות נדרש כי החוזה יכלול את הפרטים החיוניים לעסקה (ר' ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניין ופיתוח נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 680 (1998)). במקרה הנוכחי, ברי כי טיוטת החוזה המחליף, בנוסחה כפי שנשלח על ידי מוטי למר לוזון, אכן כללה את הפרטים החיוניים לעסקה. אומנם בטיוטה זו לא מולא מספרם של התשלומים שנועדו להחזר הכספים ששילמה התובעת לנתבעת 1 במסגרת ההסכם, אולם ניתן להשלים נתון זה תוך בחינה, למשל, של האופן בו נהגו הצדדים בעבר כאשר התובעת שילמה כספים אלה לנתבעת 1.
105. כאמור, עיקר הסוגיה המצריכה דיון סובב סביב השאלה האם הצעתה של הנתבעת 1 לתובעת אכן קובלה ע"י התובעת. הסעיף הרלוונטי לסוגיה זו הוא סעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הקובע כי: "קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה". על פי סעיף זה, כדי שישתכלל חוזה - קיבול ההצעה צריך להתאים ולחפוף באופן מדויק להצעה ולתנאיה. כל שינוי של ההצעה, בין אם לשם צמצום או לשם הרחבה, מהווה הצעה חדשה (ר' ג' שלו, דיני חוזים (מהד' שנייה, 1995) 150 (להלן: "שלו"). מנגד, הצהרה כללית מטעם המקבל, כמו למשל בדבר חוסר שביעות רצונו מן העסקה, או הצעה נוספת מצדו המיועדת לחוזה נפרד – איננה פוגעת בתוקפו של הקיבול, ואינה מונעת את השתכללותו של ההסכם שבין הצדדים. על בית המשפט לבחון, בנסיבות המקרה, האם הקיבול שניתן אכן מעיד על גמירות דעתו של המציע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה שניתנה לו על ידי המציע (ר' שלו, בעמ' 150).