39. אפילו היינו דנים בחוזה על תנאי ללא חיוב השתדלות, גם אז "אין אף צד רשאי למנוע את קיום התנאי המתלה" (שלו, בעמ' 488). בהינתן גם חיוב ההשתדלות, שרמת האחריות הנובעת ממנו גבוהה יותר (ראו פרידמן וכהן, בעמ' 53), השתכנעתי כי המשיבה לא מילאה את החיוב שנטלה על עצמה והכף נוטה לטובת המערערת. לקראת נעילה אשוב לדברים שבהם פתחתי: האמ"מ לא הוזכר בחוזה ולא בתכנית השינויים; ולאחר שהתעורר קושי באישור האמ"מ – המשיבה לא עדכנה את המערערת ולא ניכר מאמץ ממשי מצידה לבטל את "רוע הגזירה".
הסעד
40. הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהמשיבה הפרה את החוזה. השאלה כעת היא מהו הסעד האופרטיבי הנגזר מכך. בכתב התביעה המערערת תבעה אכיפה של חוזה המכר, לחלופין ביצוע בקירוב, ולחלופין פיצויים (כ-3.6 מיליון ₪ בגין "נזקים ראשוניים" וכן הֵיתר לפיצול סעדים).
41. תרופת האכיפה איננה רלוונטית כיום. תכנית השינוי, שהיוותה תנאי מתלה, לא אושרה. האפשרות לאכוף על המשיבה לקיים את חיוב ההשתדלות איננה מעשית, בין היתר משום שתכנית השינוי כבר מזמן אינה עומדת לדיון במוסדות התכנון וקשה לדמיין סיטואציה שבה הגלגל יוחזר לאחור. במצב התכנוני הנוכחי, גם חוזה המכר לא ניתן לביצוע כפי שהוסכם, נוכח השינוי שחל בממכר.
42. בשלב מסויים של הדיון נטיתי לדעה כי הפתרון המתאים הוא ביצוע בקירוב, כך שהחוזה יותאם למצב החדש שנוצר תוך התאמת התמורה לערך הממכר. בתוך החומר שהונח בפנינו ניתן למצוא גם טיוטת תחשיב ראשוני שנערך לשם כך על-ידי נציג המשיבה (נספח י"ג). ברם, לאחר עיון נוסף השתכנעתי כי אין בידינו את הכלים לשחזר את השקילות החוזית. כדי להורות על ביצוע בקירוב יהיה עלינו לקבוע מצד אחד את היקף המקרקעין שיימכרו בהתאם למצב התכנוני הנוכחי, לרבות ההקצאה הנוכחית של אחוזי הבנייה; ומצד שני את שווי התמורה הכספית, אשר מסתבכת בשים לב לכך שבמקור חלק ממנה היה מיועד להשתלם בדרך של שירותי הסעדה, וספק רב אם נכון להורות על כך כיום. זה מכבר הוזהרנו "מקביעת תנאים חדשים, המשנים את אופיו של החוזה או של חלק עיקרי ממנו. המדובר, כאמור, על ביצוע בערך או 'בקירוב' אך לא בעריכת הסדר חוזי חדש, כאשר הצדדים לא שיערו בנפשם בעת כריתת החוזה כי כך יקוים" (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199 (1986)). בנסיבות המקרה, הטוב ביותר היה שהצדדים יגיעו להסכמה על ביצוע בקירוב בדרך שתשרת את האינטרסים שהם, אך משלא עלה בידם, קצרה ידינו, והמרחק בין "ביצוע בקירוב" לבין החוזה המקורי גדול מכדי שניתן יהיה לגשר עליו (ראו גם גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 267-262 (תשס"ט)).