פסק-דין
השופט י' עמית:
המשיבה והמערערת חתמו על חוזה למכירת זכויות במקרקעין. במסגרת החוזה המשיבה התחייבה לפעול לשינוי המצב התכנוני של המקרקעין, והחוזה הותנה באישור התכנית העדכנית שצורפה לחוזה. השינוי המיוחל לא אושר במוסד התכנון, ובנקודה זו התגלעה מחלוקת בין הצדדים: המשיבה טענה כי התנאי המתלה לא התקיים ולכן החוזה בטל; והמערערת טענה כי המשיבה הפרה את התחייבותה החוזית לקדם את אישור התכנית. הטענות הובאו בפני בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ס' ג'יוסי), שהכריע לטובת המשיבה בפסק דין מיום 4.9.2017 (ת"א 55504-07-15) [פורסם בנבו]. בפנינו הערעור.
רקע עובדתי מקוצר
1. אפתח בתיאור מקוצר של הרקע העובדתי, ובהמשך, לצורך הדיון בערעור אחזור על העובדות בצורה מפורטת.
המשיבה היא בעלת הזכויות בחלקה 127 בגוש 17146, בשטח של כ-43 דונם בעוספיא (להלן: המקרקעין). המצב התכנוני של המקרקעין נקבע בתכנית מתאר עד/188 (להלן: תכנית המתאר), אשר ייעדה את השטח "למלונאות, אכסון מלונאי ונופש, למוסדות החלמה ובריאות" ולשימושים נוספים כמפורט בטבלה בתכנית המתאר (מוצג 3).
"אכסון מלונאי מיוחד" (להלן: אמ"מ) הוא כינוי ל"דירות נופש" או "מלון דירות". בנסיבות מסויימות אמ"מ מגלם יתרון ליזמים בתחום המלונאות, אך בשנים האחרונות המדינה החליטה לצמצם מאד את האפשרות לייעד קרקע לאמ"מ. בין היתר, במסגרת תמ"א 12/1, שנכנסה לתוקף בשנת 2010, הוחלט כי אמ"מ יאושר רק בחופי ים המלח או באילת. בשלהי 2010, בסמוך לאישור התמ"א, פנתה המשיבה למשרד התיירות כדי לאשר הקמת אמ"מ במקרקעין שבבעלותה. המשרד נעתר לבקשה ואישר לייעד חלק מהמקרקעין לאמ"מ (מוצג 14). אציין כי בהחלטה משנת 2010 נאמר כי ניתן להקים אמ"מ בשטח שיועד על פי תכנית המתאר ל"מלונאות", אך מהחלטות מאוחרות יותר מסתבר כי נפלה טעות, ולמעשה האמ"מ אושר ביחס לשטח שהיה מיועד ל"החלמה ונופש" על פי טבלת השימושים בתכנית המתאר.
2. מספר שנים חלפו והמשיבה תכננה להקים במקרקעין פרויקט מלונאי תוך שיתוף פעולה עם המערערת. על פי ההסכמות בין הצדדים, המערערת היתה אמורה לרכוש חלק מהמקרקעין כדי להקים בו אולמות אירועים, שיספקו גם שירותי הסעדה למשיבה. ביום 12.1.2014 נחתם חוזה מכר במסגרתו נמכרו למערערת 12,000 מ"ר מתוך המקרקעין, תמורת 7.5 מיליון ש"ח ומתן שירותי אירוח והסעדה בשווי 2 מיליון ש"ח. לאחר החתימה, המערערת העבירה לנאמנות 1.5 מיליון ש"ח מתוך התמורה החוזית, ונרשמה לזכותה הערת אזהרה.
החוזה הותנה באישורה של תכנית מפורטת לשינוי תכנית המתאר (להלן: תכנית השינוי או התכנית) (סעיף 6.2.2), והמשיבה גם התחייבה "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר" (סעיף 3.5). בתכנית השינוי הובהר כי מטרתה היא איחוד וחלוקה כדי ליצור שלושה מגרשים פנימיים חדשים, כך שחלקו העיקרי של השטח של 12 דונם שנמכר למערערת יוגדר כמגרש 601 (שטח של 9,100 מ"ר ו-6,075 מ"ר זכויות בניה, ובנוסף מגרש 401 ששטחו כ-2.9 דונם). בנוסף, נאמר בתכנית השינוי כי היא נועדה "להתאמת שמות הייעודים לנוהל מבא"ת" (נוהל מבנה אחיד לתכנית) (מוצג 4).
3. החוזה נחתם לאחר שוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (להלן: ועדת המשנה) החליטה להפקיד את תכנית השינוי בתנאים, שאחד מהם הוא קבלת התייחסות של משרד התיירות. ביום 16.3.2014, חודשיים אחרי חתימת החוזה, התקיים דיון בנושא בוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות (להלן גם: ועדת התיירות). הוועדה התרשמה כי "על פניו לאור השינויים המוצעים בתכנית מדובר בתכנית חדשה, ולפיכך עליה לעמוד בהוראות תמ"א 12". כיוון שלפי תמ"א 12/1 לא ניתן לאשר אמ"מ בתכנית חדשה, הוועדה המליצה למשיבה להוציא את החלק שבו ניתן להקים אמ"מ (מגרש 602) מתחום התכנית (מוצג 15).
ביום 13.4.2014 שלח נציג המשיבה דואר אלקטרוני למשרד התיירות ובו הביע התנגדות לשינוי התכנית (מוצג 17), אך המשרד עמד בדעתו. לאור זאת, ערכה המשיבה תכנית מתוקנת, שבמסגרתה מגרש 602 הוצא משטח התכנית, וזכויות הבנייה במגרש 601 (שהיה מיועד על פי החוזה למשיבה) הופחתו באופן משמעותי. ביום 25.6.2014 הובאה התכנית המתוקנת בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה, והוועדה החליטה לאשר אותה (מוצג 22). בהתאם, נציג המשיבה הודיע למערערת כי התכנית שעליה הסכימו הצדדים לחוזה – לא אושרה. דהיינו, התנאי המתלה לא התקיים והחוזה אינו בתוקף.
פסק דינו של בית המשפט קמא
4. בחודש אוגוסט 2015, לאחר חילופי מכתבים, הגישה המערערת את תביעתה והמשיבה הגישה תביעה שכנגד. ביום 26.8.2015 ניתן בבית המשפט קמא צו מניעה להקפאת המצב.
במסגרת פסק הדין, בית המשפט קמא התמקד בשאלה אם המשיבה היתה יכולה לפעול לאישור התכנית המקורית למרות התנגדות משרד התיירות להכללת אמ"מ בשטח התכנית. קביעותיו של בית המשפט קמא מבוססות זו על זו: נקבע כי האמ"מ היה "חלק מהפרויקט" (פסקאות 21-18); מכאן שעמדת משרד התיירות הובילה לשינוי מהותי בתכנית (פסקאות 27-23); ובנסיבות אלה למשיבה לא היתה אפשרות לקדם את התכנית המקורית (פסקאות 32-28). נוכח קביעות אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, וקיבל את טענתה כי התנאי המתלה של אישור התכנית לא התקיים, כך שהחוזה בטל. בית המשפט דחה גם את תביעתה של המשיבה לחייב את המערערת בפיצוי מוסכם בשל חוסר שיתוף פעולה בביטול החוזה. התביעות ההדדיות נדחו אפוא, וצו המניעה הזמני בוטל.
5. המערערת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, וביום 14.12.2017 ניתנה החלטתה של השופטת ע' ברון, במסגרתה "ניתן צו זמני האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בחלקה נושא הערעור, לרבות מחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובת המבקשת. עם זאת, הצו הארעי האוסר על ביצוע פעולה תכנונית בחלקה, בטל".
תמצית טענות הצדדים
6. טענתה המרכזית של המערערת, היא כי בית המשפט קמא שגה בהערכת אומד דעתם של הצדדים לחוזה, ולמעשה איפשר למשיבה לסכל את התנאי המתלה ולחמוק מקיום התחייבויותיה. בערעור נטען כי האמ"מ לא נכלל בתכנית השינוי, לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ורק בדיעבד המשיבה העדיפה את טובתה-שלה על פני התחייבותה החוזית.
המשיבה מצידה סבורה כי בית המשפט קמא צדק בכל קביעותיו. האמ"מ היה חלק מהמצב התכנוני של המקרקעין, והחלטתו של משרד התיירות יצרה שינוי נסיבות מהותי שסיכל את אישור תכנית השינוי. נוכח התפתחות זו, המשיבה נהגה כדין כאשר העדיפה לשמר את התכלית הכלכלית של העסקה ולא לוותר על האמ"מ. לשיטתה של המשיבה, התנאי המתלה לא התקיים, החוזה בטל, והמערערת אינה זכאית לתרופה כלשהי.
7. לאחר הדיון בערעור נעשה ניסיון נוסף להוביל את הצדדים לפשרה, ודומה כי הפערים ביניהם הצטמצמו מאד, אך לאחר שלא הושגה הסכמה עלינו להכריע בערעור על פי שורת הדין.
דיון והכרעה
8. בית המשפט קמא השתית את מסקנותיו על הקביעה העובדתית כי האמ"מ היה חלק מהתכנית מלכתחילה ולא הועלה על ידי המשיבה רק כ"תירוץ בדיעבד" כדי לחמוק מהחוזה. במישור העובדתי, אני מסכים לקביעה כי נושא האמ"מ לא היה אך ורק "תירוץ בדיעבד", ולמרות זאת, במישור המשפטי אני סבור כי המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה.
9. נקודת המוצא לדיון היא ברורה: התנאי המתלה לא התקיים. תכנית השינוי לא אושרה כפי שהיא ונערך בה שינוי מהותי. גם הסיבה לכך ברורה: המשיבה ניצבה בין שתי אפשרויות: לוותר על האמ"מ או לשמר אותו באמצעות הוצאתו מתחום התכנית, ובחרה באפשרות השנייה. השאלה המרכזית היא האם היקפו של חיוב ההשתדלות החוזי כלל גם חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה הפרה את התחייבותה) או שחיוב ההשתדלות לא כלל חובה לוותר על האמ"מ (ואז המשיבה נהגה באופן לגיטימי נוכח החלטת משרד התיירות).
10. הסוגיה של חיוב השתדלות חוזי לא מתעוררת בבית משפט זה באופן תדיר (ראו: ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241 (1997); ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117 (2002); ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות', [פורסם בנבו] בפסקה 1 לחוות דעתי (16.9.2014); להתייחסות כללית בספרות, ראו: איל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים 103 (תש"ן); איל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 36-34, 75-71 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת גד טדסקי; 1994) (להלן: זמיר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 390-386 (2003)).
גם המקרה שבפנינו אינו מצריך דיון עקרוני בסוגיה זו, והשאלה העיקרית שמונחת בפנינו היא יישומית. עם זאת, נציין כבר כעת שני היבטים שמייחדים את המקרה הנוכחי ממקרים אחרים של טענות להפרת חיוב השתדלות: ראשית, בתוך הקטגוריה של "חיוב השתדלות" ניתן לזהות רמות אחריות שונות (זמיר, בעמ' 35), ובענייננו האחריות שלקחה על עצמה המשיבה היא ברמה גבוהה: "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים" (השוו למשל להתחייבות חוזית "לפעול באופן סביר" להשגת היתר בנייה, במקרה שנדון בע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 10 (11.12.2007) (להלן: עניין צאלים)). שנית, הדוגמה המקובלת להפרה של חיוב השתדלות היא מצב שבו צד לחוזה ניסה להשיג את התוצאה המצופה, ולא הצליח בשל "חוסר מיומנות, אי-זהירות או התרשלות" (זמיר, בעמ' 72). המקרה הנדון שונה בכך שהמשיבה החליטה במכוון לזנוח את החיוב החוזי נוכח עמדתה של ועדת התיירות.
אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה
11. לצורך ההכרעה בערעור יש חשיבות רבה לשאלה כיצד הצדדים ראו את סוגיית האמ"מ במועד כריתת החוזה. אומד דעת הצדדים, כפי שהתגבש במועד זה, הוא זה שמקבל תוקף משפטי מחייב מכוח דיני החוזים, ועל בסיסו ראוי לבחון את השאלה אם חיוב ההשתדלות נתפס בעיני הצדדים ככפוף לשימור האמ"מ, או שהצדדים לא התכוונו לייחס לאמ"מ חשיבות רבה ולכן העדפתו לאחר הכריתה עולה כדי הפרת חוזה. כדי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים נידרש כמובן לחוזה עצמו, אך גם להתנהלות הצדדים אחרי החתימה ולפני החתימה.
12. בית המשפט המחוזי לא ייחס חשיבות לידיעתה של המערערת, ולטעמי בכך נתפס לכלל טעות. בפסק הדין (פסקה 27) נאמר:
"נדמה כי טענותיה של אלכס [המערערת – י"ע] הנוגעות לכך שלא יודעה על ייעוד האמ"מ ועל החשיבות שייחסה לו לקסל [המשיבה – י"ע], אינן רלוונטיות לדיון דלעיל. אף אם, כפי שטוענת אלכס, לא ידעה על כך דבר, אין בכך כדי לשנות את התוצאה. ייתכן ומקומן של טענות מסוג זה היה יכול להיות במסגרת של טענת חוסר תום לב בניהול מו"מ. אולם, משטענה מסוג זה לא הועלתה – איני נדרש לדון בכך".
שלא כבית משפט קמא, אינני סבור כי השאלה מה ידעה המערערת רלוונטית רק לדיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן. כפי שציינתי, על מנת לקבוע אם המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות, יש להגדיר את היקפו של חיוב ההשתדלות, ולשם כך עלינו לבחון את חשיבותו של האמ"מ מנקודת מבטם של שני הצדדים בזמן כריתת החוזה. נניח תרחיש שבו המשיבה ייחסה חשיבות עצומה לאמ"מ אך הסתירה את המידע מעיני המערערת, שכלל לא ידעה על האפשרות לייעוד של אמ"מ, לא על סיכוייו לזכות באישור ולא על חשיבותו הכלכלית. במצב כזה, ההסתרה לא רק מעוררת דיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן אלא גם משפיעה על שאלת היקפו של חיוב ההשתדלות. לדעתי, צד לחוזה שהסתיר אלמנט חשוב מעיני הצד השני, אינו רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג את אותו אלמנט חשוב. בבסיס החוזה ניצב רצונם המשותף של הצדדים, ואינני סבור כי צד יהיה רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג רווח, בנסיבות שבהן הוא צפה את האפשרות הזו מבעוד מועד ולא חשף אותה לעיני הצד השני.
בהתאם לכך, אם במועד כריתת החוזה המשיבה ייחסה לאמ"מ חשיבות רבה, כ"מנוף הכלכלי" של העסקה שבלעדיו הרווחיות שלה מוטלת בספק, ואם המערערת ידעה על כך, אזי קשה להצביע על פגם בהחלטתה של המשיבה "להציל" את האמ"מ בנסיבות שנוצרו. לעומת זאת, אם במועד כריתת החוזה המשיבה לא ייחסה לאמ"מ חשיבות, ורק לאחר חתימת החוזה שינתה את טעמה וניסתה להפיק רווח – זוהי הפרה של חיוב ההשתדלות. גם בהנחה שהמשיבה ייחסה מלכתחילה חשיבות לאמ"מ אך לא גילתה זאת למערערת, יש פגם בכך שלאחר כריתת החוזה המשיבה זנחה את חיוב ההשתדלות לטובת שימור האמ"מ.
ובכלל, צד לחוזה אמור לשקף לצד השני מה החשיבות הקריטית מבחינתו להתקיימות תנאי מסוים בחוזה. כך, לדוגמה, לצורך בחינת השאלה אם מדובר בהפרה יסודית אם לאו, מקום בו אפילו איחור של יום אחד בתשלום עשוי להיות קריטי מבחינת הצד המתקשר (למשל, בשל התחייבותו כלפי צד שלישי), עליו לשקף זאת לצד השני מאחר ש:
"'דברים שבלב ומעשים שהצד האחד מתכוון לעשותם בעתיד על-סמך החוזה או בקשר עמו ושאינם נובעים באורח סביר ממנו, אין להבאם בחשבון בבחינת תוצאות ההפרה, אלא אם הובאו לתשומת-לבו של הצד השני בעת ההתקשרות' [...] שונה המצב כשהנפגע-בכוח מזהיר את בעל-חוזהו בשעת עשיית החוזה מראש כי הפרה פלונית תביא לידי תוצאה פלמונית – אילו, למשל, במקרה שלפנינו, היה העותר מודיע למשיב מראש שלפי חוזהו עם הקבלן שממנו הוא רוכש דירתו החדשה, כל איחור קל בתשלום יביא מיד לידי ביטול החוזה" (ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581, 584 ו-587 (1976), הדגשות הוספו – י"ע).
13. אומד דעת הצדדים ייבחן בעיקר מתוך החוזה על נספחיו, ולענייננו, שלוש הוראות חוזיות חשובות במיוחד:
(-) סעיף 3.5: "המוכרת [המשיבה – י"ע] פועלת ומקדמת על חשבונה את אישורה של תכנית השינוי אשר טרם אושרה להפקדה. המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל [צ"ל בכל – י"ע] הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר".
(-) סעיף 6.2.2 לחוזה קובע כתנאי "אישור סופי של תכנית השינוי שמסמכיה מצורפים כנספח יד' לחוזה".
(-) סעיף 6.8 מבהיר כי "ככל שלא יתמלאו כל תנאי סעיף 6.2.2 תוך 18 חודשים ממועד חתימת חוזה זה, יהיה החוזה בטל ומבוטל [...]".