לאור האמור, אם תשמע דעתי, יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. במחלוקת שנפלה בין חברַי, השופט י' עמית מזה, והשופט ד' מינץ מזה, דעתי כדעת השופט י' עמית. יריעה רחבה שפּרשׂוּ חברַי, מאפשרת לי לקצר. בלב העניין מצויות שתי שאלות: (א) האם נכלל האכסון המלונאי המיוחד (להלן: אמ"מ) במסגרת תכנית השינוי לתכנית המתאר, שאישורה היה תנאי מתלה לקיום החוזה (להלן: תכנית השינוי), בהתחשב באומד דעתם המשותף של הצדדים? (ב) האם הפרה המשיבה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, בכל הנוגע לנקיטת צעדים לצורך אישורה של תכנית השינוי? שתי השאלות כרוכות זו בזו, שכן פרשנות טיבו של חיוב ההשתדלות נגזרת מהחשיבות שהקנו הצדדים לאמ"מ.
2. המערערת טענה, כי האמ"מ לא נכלל בתכנית המתאר; לא היה חלק מתכנית השינוי; לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ובחוזה שנחתם ביניהם. במצב דברים זה, על-פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, במועד חתימת החוזה לא יוחסה לאמ"מ אותה חשיבות קריטית, שמנסה המשיבה לשוות לו בדיעבד. בהתאם, אין מקום לטענה שלפיה אי-אישור הקמת אמ"מ מנע את אישור תכנית השינוי ואת התקיימותו של התנאי המתלה. המשיבה טענה מנגד, כי משאושרה הקמת אמ"מ, בהחלטת משרד התיירות משנת 2010, נכלל האמ"מ כחלק מתכנית המתאר של המקרקעין. משכך, ממילא היה האמ"מ חלק מתכנית השינוי לתכנית מתאר זו. לשיטתה, האמ"מ "נועד להוות את המנוע הכלכלי של הפרויקט", רכיב בעל חשיבות אקוטית לכדאיות הכלכלית של המיזם. נוכח דברים אלו טענה המשיבה, כי החלטת משרד התיירות מיום 16.3.2014, שדחתה את האפשרות להקמת אמ"מ כחלק מתכנית השינוי, סיכלה את אישור התכנית כמות שהיא.
3. עיון בכתבי הטענות, בחוזה על נספחיו, וביתר המוצגים מלמד, כי על-פי כוונתם המשותפת של הצדדים בעת חתימת החוזה, האמ"מ לא היה רכיב בעל חשיבות מרכזית למיזם. ככל שהקמת אמ"מ היתה תנאי שבלעדיו אין כדאיות כלכלית בביצוע המיזם, ניתן היה לצפות מהמשיבה שתדאג לציין זאת באופן מפורש בחוזה, קבל עם ועדה. אולם האמ"מ לא אוזכר בחוזה; גם לא בתכנית השינוי. המקום היחיד שבו אוזכר, הוא בסעיף 19 לתקנון תכנית המתאר. אזכור זה מראה אמנם, כי הקמת אמ"מ עמדה על הפרק, אך אין בו כדי להעיד על כך שהצדדים התכוונו להתנות את קיום החוזה בהקמת אמ"מ. בבחינת אומד הדעת המשותף של הצדדים, אין להניח שהיה על המערערת להסיק מאזכור זה את החשיבות שהקנתה המשיבה לאמ"מ. האזכור במיקומו זה הריהו 'רחוק מהעין, רחוק מהלב'. הדברים מקבלים משנה-תוקף נוכח קיומה של תמ"א 12/1, אשר מגבילה באופן משמעותי את האפשרות לייעד קרקע לאמ"מ. תכנית זו הטילה צל על האפשרות לאשר את תכנית השינוי במלואה. המשיבה ידעה על אודות התכנית; היה עליה להתייחס לכך במערכת היחסים החוזית שבינה לבין המערערת.
5. חברי, השופט ד' מינץ, מציין בחוות דעתו, כי להתרשמותו "המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על האמ"מ ועל חשיבותו בעיני המשיבה" (פסקה 9). חברי מבסס מסקנתו-זו על החלטת משרד התיירות משנת 2010, שנשלחה כצרופה לדוא"ל שנשלח מאת המשיבה אל המערערת ביום 29.9.2013, ועל הצהרותיה של המערערת במסגרת החוזה, כי ערכה את כל הבירורים הנדרשים, וכי היא מכירה את התמונה המלאה ביחס למקרקעין נשוא התביעה. אף אם אניח, כגישת חברי, כי המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על תכנון עקרוני להקמת אמ"מ, הרי שאין לייחס לה ידיעה על רוב חשיבותו של האמ"מ בעיני המשיבה. אותה הודעה שאליה צורפה החלטת משרד התיירות היתה, כפי שמציין חברי, "לקונית ונטולת הסברים". לא זו בלבד, אלא שתוקף ההחלטה של משרד התיירות הוגבל לתקופה של 3 שנים, ואֵלו חלפו עובר לחתימת ההסכם בין המערערת למשיבה. בנסיבות אלו, אין לראות בהודעה משום ראיה לכך שהצדדים ביקשו להתנות את קיום החוזה באישור הקמת אמ"מ.
6. לבד מן האמור עד כה, אזכיר את החלטת הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות מיום 5.6.2014 שבה צוין, כי "לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד". חברי, השופט ד' מינץ, גורס כי יש לקרוא אמרה זו לצד הניסוח המקורי של המשיבה, כפי שהובא בדוא"ל שנשלח מטעמה למשרד התיירות: "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי". כשלעצמי, דומני שהודעת דוא"ל זו מלמדת, לכל היותר, על החשיבות שייחסה המשיבה לאמ"מ. אולם ההודעה אינה מעידה על כך שחשיבות זו הובהרה הבהר היטב למערערת, ובאה לידי ביטוי במערכת היחסים החוזית שבין הצדדים.
7. משמצאנו כי על-פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, לא יוחסה לאמ"מ חשיבות קריטית כחלק מתכנית השינוי, נפרש ברוח זו את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה המשיבה בסעיף 3.5 לחוזה: "המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל (צ"ל בכל – נ' ס') הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר". מן הראיות שנפרשׂוּ לפנינו עולה, כי המשיבה לא נקטה צעדים מספקים אל מול משרד התיירות על מנת להביא לאישורה של תכנית השינוי, ועל כן הפרה את חיוב ההשתדלות. המשיבה הסתפקה בהודעת דוא"ל אחת שנשלחה מטעמה למשרד התיירות, שבה הביעה את התנגדותה לשינוי התכנית שהוגשה. הודעה בודדת זו, אינה מספיקה לבדה כדי לומר על סמכה שהמשיבה נקטה "בכל הצעדים הנדרשים". בהתחשב בנוסחו הרחב של חיוב ההשתדלות ניתן לצפות, כי הודעה כגון דא תהא אך הצעד הראשון במסגרת מסכת של שכנוע והשפעה לביצוע על-ידי המשיבה; לא הצעד היחיד.
8. גם אם נקבל את טענת המשיבה, שלפיה לא ניתן היה לאשר את תכנית השינוי יחד עם האמ"מ, אין בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת לחיוב ההשתדלות בכללותו. בצומת הדרכים שבה ניצבה, העדיפה המשיבה לשמר את האפשרות להקים אמ"מ, על-פני הניסיון להגשים את החוזה. בנסיבות אחרות, זו היתה עשויה להיות בחירה לגיטימית. אינני סבור, כי חיוב ההשתדלות היה כרוך מלכתחילה בחובה לוותר על האמ"מ, ולהעניק עדיפות לקסיקלית לקיום החוזה. אולם במכלול נסיבות העניין, הפרה המשיבה את החוזה, בשעה שבחרה לבכּר את טובתה-שלה. מסקנה זו מתבקשת נוכח הדרך שבה פעלה המשיבה: היא קיבלה את החלטתה באופן חד-צדדי, מבלי שעדכנה את המערערת בקשיי מימוש תכנית השינוי במלואה; מיהרה לזנוח את חיוב ההשתדלות לאחר הודעה בודדת למשרד התיירות; וכל זאת, על מנת לשמר את האפשרות להקים אמ"מ, אשר כאמור, חשיבותו במסגרת המיזם לא שוקפה כל צרכה למערערת.
9. אשר על כן, החלטתי להצטרף בהסכמה לעמדתו של חברי, השופט י' עמית, שלפיה הפרה המשיבה את החוזה. אני מקבל גם את אשר הציע חברי לעניין הסעד המתאים בנסיבות העניין – החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, לשם הערכת גובה הפיצוי שישולם למערערת.
ש ו פ ט
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, א' באייר התשע"ט (6.5.2019).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט