21. בעניין זה, בתי המשפט האמריקאים מציעים לבחון כל התחייבות לפעול על פי ה-best efforts בהתאם לנסיבות העניין, תוך התייחסות לניסיונו של החייב, רמת המקצועיות שלו, מעמדו הכלכלי ומאפייניו האחרים לרבות ההזדמנויות שעומדות בפניו (ראו: Perma Research & Development Co. v. Singer Co., 410 F.2d 572 (2d Cir. 1969); Bloor v. Falstaff Brewing Corp., 454 F. Supp. 258 (1978); Triple-A Baseball Club Assocs. v. Northeastern Baseball, 655 F. Supp. 513 (1987)).
22. מקור מעניין אחר להשוואה הוא פסק דין של בית המשפט העליון במחוז British Columbia בקנדה אשר סיכם את העקרונות של המונח best efforts שעלו מסקירת פסקי הדין שעסקו בסוגיה כדלקמן:
"In summary, the principles extracted from the cases on the issue of "best efforts" are:
1. "Best efforts" imposes a higher obligation than a "reasonable effort".
2. "Best efforts" means taking, in good faith, all reasonable steps to achieve the objective, carrying the process to its logical conclusion and leaving no stone unturned.
3. "Best efforts" includes doing everything known to be usual, necessary and proper for ensuring the success of the endeavour.
4. The meaning of "best efforts" is, however, not boundless. It must be approached in the light of the particular contract, the parties to it and the contract's overall purpose as reflected in its language.
5. While "best efforts" of the defendant must be subject to such overriding obligations as honesty and fair dealing, it is not necessary for the plaintiff to prove that the defendant acted in bad faith.
6. Evidence of "inevitable failure" is relevant to the issue of causation of damage but not to the issue of liability. The onus to show that failure was inevitable regardless of whether the defendant made "best efforts" rests on the defendant.
7. Evidence that the defendant, had it acted diligently, could have satisfied the "best efforts" test, is relevant evidence that the defendant did not use its best efforts."
(Atmospheric Diving Systems Inc. v. International Hard Suits Inc., [1994] 5 WWR 719).
היינו, בית המשפט הבחין בין דרגות של חיוב: בין חיוב לעשות את "מרב המאמצים" לבין חיוב ל"מאמצים סבירים". חיוב השתדלות לעשות את מרב המאמצים משמעו נקיטת כל הצעדים הסבירים למימוש התוצאה הרצויה, בתום לב ומבלי להותיר אפשרויות פעולה לא ממומשות וכן עשיית כל פעולה שהיא רגילה, הכרחית או מקובלת להבטחת התוצאה. עם זאת, היקפו של חיוב אינו בלתי מוגבל – יש לפרש כל חיוב לאור החוזה הספציפי, הצדדים לחוזה ומטרת החוזה כפי שעולה מהכתוב בו; אמנם החייב בחיוב השתדלות כפוף לחובות של הגינות והוגנות, אך אין צורך בהוכחת חוסר תום לב כתנאי להוכחת הפרת החיוב החוזי; ראיות לכישלון בלתי נמנע רלבנטי לעניין קביעת קשר סיבתי, אך לא לעניין קביעת האחריות; ראיות לכך שהתנהלות נכונה וחרוצה של חייב הייתה עשויה לעמוד ברף של חיוב ההשתדלות, עשויות להעיד על כך שהחייב לא עמד ברף הזה בפועל.
23. לבסוף, גם במשפט העברי סוגיית רמת ההשתדלות המחויבת מצד להסכם מתעוררת במספר תחומים. למשל, הגמרא במסכת בבא מציעא (קד ע"א) דנה באדם המקבל שדה מבעליו תמורת אחוז מסוים מהיבול, המכונה "אריס". המשנה במקום קובעת כי אם האריס הניח את השדה בורה, היינו לא חרשהּ או זרעהּ, שמין את השדה כמה הייתה ראויה לעשות ועל האריס לשלם לבעל השדה את אותו סכום. בעניין זה מציין הרמב"ם (הלכות שכירות, ח, יג) כי חובת התשלום המוטלת על האריס נובעת מכך שבעת כריתת הסכם האריסות, הוא הסכים ושיעבד עצמו לשאת במלוא התשלום כלפי בעל השדה, גם במקרה שהוא עצמו לא הרוויח דבר מפני שלא עיבד את השדה. לפי דברי התוספות על הגמרא על אתר (ד"ה "היה דורש"), הדברים אף אינם צריכים לבוא בכתובים, שכן מדובר בתנאי מכללא המקובל בהסכמי אריסות (וראו גם: בית הבחירה למאירי, שם ד"ה "יש מי שאומר"; שיטה מקובצת, שם בשם הראב"ד).
24. כך, ישנה סוגיה הדנה בשליחות כאשר אדם נותן מעות לשליח לקנות לו קרקע או מיטלטלין, אך השליח לא מילא את שליחותו, אלא הניח את מעות חברו בידו. במקרה שכזה, אין לו לשולח אלא תרעומת כלפי השליח (שולחן ערוך, חושן משפט, קפ"ג, א). אבל במקרה שבו השליח מקבל על שליחותו שכר, "חייב להשלים לו מניעת הרווח כפי שהרויחו שאר סוחרים בעסק זה" (נתיבות המשפט (ר' יעקב לורברבוים, פולין, המאה ה-19), שם). היינו כאשר קיים הסכם בין שני צדדים, הצד המתחייב לפעול למען זולתו אינו יכול להתנער ממחויבותו שנטל על עצמו, ואם עשה כן, הנפגע זכאי לפיצויים בשיעור אבדן הרווח שנגרם עקב הפרת חובת השקידה וההשתדלות.
25. ובאשר לרמת ההשתדלות. המהרשד"ם (ר' שמואל די מדינה, יוון, המאה ה-16) כתב את הדברים הבאים על חוזה שליחות:
"שאין שום שליח משועבד למשלח אלא לעשות השתדלות ביושר ואמונה ואם לא בא מידו להרויח כפי רצון המשלח לא מפני זה הפסיד טרחו כיון שנתן לו רשות וכח מספיק לעשות ככל אשר יכשר בעיניו" (שו"ת מהרשד"ם חלק חושן משפט סימן קיד).
מהי השתדלות ביושר ובאמונה? המלומד ד"ר ירון אונגר, בדבריו על חובת השקידה (חובות האמון במשפט העברי ובדין הישראלי עמ' 264 ואילך (עבודת דוקטור, בר-אילן תשע"ו)), מציע שתי אפשרויות לקביעת השתדלות ראויה – המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי. דבריו התייחסו בהקשר של חובת אמון החלה בין צדדים לחוזה, אך מרבית הדוגמאות בהן השתמש יפות גם לענייננו.
26. המבחן הסובייקטיבי משמעותו בדיקה האם המשתדל פעל בעניינו של האחר כאילו היה זה עניינו שלו. מבחן זה נובע מן הסוגיה במסכת כתובות (דף ק ע"א), בה התייעץ רבינא עם רב אשי האם ראוי שימכור יין עליו הוא אחראי כאפוטורופוס (כנאמן), באותו מקום בו הוא עומד למכור את היין שלו עצמו. עונה לו על כך רב אשי: "זיל (לך למכור באותו מקום), לא עדיף מדידך (משלך)". היינו, רמת ההשתדלות הנדרשת במכירת היין של מי שיש לו כלפיו חובת אמון, היא זו שבה היה נוקט עבור היין שלו עצמו. לא פחות ממנה אך גם לא מעבר לה (וראו גם: ר' יאיר בכרך (גרמניה, המאה ה-17), שו"ת חוות יאיר סימן קכ"ח).
27. לעומת זאת, המבחן האובייקטיבי מתבטא ברמת ההשתדלות המקובלת בעסקאות מאותו הסוג. מבחן זה מופיע במספר שאלות ותשובות, ונראה שהוא המבחן המקובל. כך כותב הריב"ש (ר' יצחק בר ששת ברפת, ספרד-אלגי'ר, המאה ה-14) (שו"ת הריב"ש, צ"ט), בנוגע לאיש שהיה צריך לפייס את אשתו כדי שתסכים שיישא אישה שנייה: "ואם כן, כל שפייס אותה בדברים ובענינים שאישה כמותה היתה מתרצת בכך... ועדיין לא נתפייסה ולא נתרצת לו בזה, יש לומר שהוא אנוס... שלא קיבל עליו לפייסה אלא בנוהג העולם". כך המהרש"ך (ר' שלמה בן אברהם הכהן, יוון, המאה ה-16) (שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן מ"ו) מתייחס לחובת הסוכנים המסחריים המתווכים בין מוכרים לקונים "לטרוח ולהציל החוב" במקרה שיש בידם "לתקן שלא יבוא החוב לידי הפסד". ומהו המבחן לכך שהטרחה הייתה מספקת? "ויראה דדבר זה יתברר על פי סוחרים מומחים, ואם יראה בעיניהם שפשע על פי מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם. דהלכה רווחת דבענייני הקניות והסחורות מנהג הסוחרים עיקר". וכך מופיע בדברי מהרשד"ם (חושן משפט סימן תמד), לגבי סוכן מסחרי שהתרשל בגביית חובות בזמנם: "שפשיעה זו צריכה להתברר על פי סוחרי'[ם] שיאמרו שאם היה הפאטרו' (הסוכן המסחרי) תובע החובות בזמנם כדרך הסוחרים היה יכול לגבות חובותיו משמעון ובשביל שנתעצל לא גבה ונאבדו..." (וראו גם: שו"ת הרשב"א (ספרד, המאה ה-13), חלק א' סימן תשע"א; תרומת הדשן (רבי ישראל איסרלן, גרמניה, המאה ה-14), סימן ש"כ).
28. לסיכום, המבחנים שפורטו בפסקה 19 לעיל אינם מהווים רשימה סגורה של מבחנים בעזרתם ניתן לקבוע אם צד לחוזה אכן מילא את חובת ההשתדלות המוטלת עליו. אך צירוף מבחנים אלה יחד עם הכללים המצביעים על היקף החריצות והחתירה לקיום ההשתדלות בתום לב כפי שנקבעו בשיטות המשפט האחרות, הן מבחינה סובייקטיבית והן מבחינה אובייקטיבית, יכול להוות בסיס לקביעת רמת ההשתדלות המצופה והמתחייבת שצד נוטל עליו בחוזה.
עתה מהכלל אל הפרט.
האם המשיבה עמדה בחיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה?
29. במקרה שלפנינו, וביישום המבחנים שפורטו לעיל, נראה על פניו כי לאור המחויבות המפורשת שלקחה על עצמה המשיבה "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים", ניתן לומר שעל המשיבה הייתה מוטלת אחריות מוגברת לפעול לאישור החוזה ולקיום התנאי. כמו כן, אין מקום לספק כי הייתה מוטלת חובה על המשיבה לנקוט באופן סביר ובשקידה ראויה את מרב המאמצים כדי לגרום לאישור התכנית. במסגרת זו היה עליה להציג בצורה ראויה את האינטרסים שלה ושל המערערת לפני הגורמים המוסמכים לשינוי התכנית אך בד בבד המשיבה יכלה לשמור על האינטרסים הכלכליים שלה בקיום האמ"מ. יש לבחון אפוא האם המשיבה עמדה בחובות אלו.
30. ראשית יאמר כי נטל ההוכחה להפרת חיוב ההשתדלות מוטל על הטוען לקיומה. השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש עמדה על נטל זה במסגרת ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 252 (2.12.1997):
"אין חולק כי נטל ההוכחה באשר להפרתו של חיוב השתדלות מוטל על כתפי התובע, ובענייננו – על כתפיה של המשיבה... שאלת ההוכחה בדבר אי-קיום חיובי השתדלות היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. דומה, כי רק לעתים רחוקות תימצאנה בידי התובע ראיות ישירות להימנעות הנתבע מקיום חיוביו. כך יהיה, למשל, כאשר הנתבע הצהיר במפורש, כי אין בדעתו לקיים את חיוביו. כך גם כאשר הנתבע נקט צעדים חיצוניים והתנהג באופן המלמד כי אין בכוונתו למלא אחר חיוביו. דרך אפשרית אחרת שעשויה לשמש את התובע בהוכחת הפרתו של חיוב השתדלות היא הוכחת התרשלותו של הנתבע על-ידי הבאת ראיות להתנהגות ראויה ומקובלת לביצוע חיוב מסוג זה, אשר ממנה סטה הנתבע. ואולם גם דרך זו אינה בהכרח מתאימה לכל המקרים שבהם מדובר בחיובי השתדלות."
31. בענייננו, המערערת לא הביאה הוכחות מספקות להימנעות מכוונת של המשיבה מקיום החיוב. הרי מוסכם כי המשיבה נדרשה על ידי הוועדה המחוזית לפנות למשרד התיירות לקבלת המלצותיו. למרות בקשותיה החוזרות למשרד התיירות של המשיבה לאשר את התכנית כפי שהיא (הן בדיון שהתקיים ביום 16.3.2014, הן בדוא"ל מטעם המשיבה מיום 13.4.2014 ששלחה למשרד התיירות, והן בפניות הנוספות עליהן הצהיר מר גד זאבי בעדותו), הוועדה דחתה את בקשתה.
32. יתר על כן, המשיבה פעלה באופן פוזיטיבי לאישור התכנית, לכל הפחות בשקידה סבירה, גם אם ניתן היה לעשות זאת במיומנות גבוהה יותר. אינני מסכים לטענה שהמשיבה פעלה לסיכול התנאי בניגוד להתחייבותה ולסעיף 28(א) לחוק כאשר החליפה את תכנית השינוי בתכנית עדכנית שמסכלת את החוזה, משום שעשתה זאת רק לאחר שנתברר כי אין בידה להשיג את ההמלצה הנדרשת של משרד התיירות. אכן, צורמת שתיקתה של המשיבה אל מול המערערת במהלך הדיונים בינה לבין משרד התיירות והוועדה המחוזית. אך אין בשתיקה זאת כדי להעיד או לקבוע שהמשיבה לא פעלה באופן הנדרש מול הרשויות לקבלת האישור. יש גם לזכור כי באותו שלב האינטרסים של שני הצדדים לחוזה היו משותפים וכי קיום האמ"מ עלה גם בקנה אחד עם האינטרס של המערערת. בנוסף, כפי שפורט יש גבול לחיוב ההשתדלות, גם מבחינה של המחיר הכלכלי המצופה מצד לספוג וגם מבחינת הדרישה לנקיטה של הליכים נוספים. להתרשמותי, המשיבה פעלה במסגרת הפעולות הסבירות שעמדו לפניה.
33. אמנם, בסיכומיה מנתה המערערת מספר צעדים שלטענתה יכלה המשיבה לנקוט בכדי לעמוד בהתחייבותה (פסקה 81 לסיכומי המערערת). ברם, לא שוכנעתי שאכן כך הדבר. טענתה הראשונה היא שהמשיבה יכלה לקיים את תכנית השינוי כפי שהיא. אך קיום זה היה כלול בוויתור על האמ"מ, אשר כאמור היווה חלק מהותי מתכנית המתאר ותכנית השינוי, ולכן האפשרות לממש את התכנית "כפי שהיא" נחסמה. טענתה השנייה היא שהמשיבה יכלה לנסות לפעול מול הוועדה המחוזית שהיא בעלת סמכות ההכרעה הסופית. אמנם נכון הדבר, שהוועדה המחוזית רשאית הייתה לאשר תכנית אשר סתרה את הוראות תמ"א 12/1 שאסרה על הקמת אמ"מ למעט במקומות מוחרגים. אלא שסמכות זאת ניתנה לה רק לגבי תכנית שאושרה טרם אישור התמ"א (סעיף 4.7 בתמ"א 12/1, מוצג ח' מטעם המערערת). משקבע משרד התיירות שמדובר מבחינתו בתכנית חדשה, סמכות זאת לא הייתה קיימת עוד. טענתה השלישית של המערערת היא שניתן היה לשמור על זכויות הבניה שיועדו לה גם לאחר הוצאת מגרש 602, וזאת בהתאם לעמדת חוות דעת אפק. בית המשפט המחוזי בחן טענה זו מול מסקנה הפוכה המופיעה בחוות דעת פייגין, לצד חקירות המומחים וטיעוני באי כוח הצדדים. הוא הגיע למסקנה שעדיפה מסקנת פייגין וכי לא ניתן היה לקיים את החלטת משרד התיירות, להוציא את מגרש 602 מתכנית השינוי על מנת לשמר האמ"מ, מבלי לפגוע בזכויות מגרש 601 שיועד למערערת (פסקה 32 לפסק דינו), ולא עלה בידי המערערת להראות מדוע יש לאמץ דווקא את עמדתה.
34. באשר לטענתה האחרונה של המערערת, שהמשיבה "יכלה 'להתווכח' עם משרד התיירות על הפרשנות שנתן לנושא האמ"מ", אזכיר שהוצג בפנינו הדוא"ל מיום 13.4.2014, במסגרתו המשיבה עמדה על פרשנותה בעניין האישור שניתן לה להקים אמ"מ, וכי מר גד זאבי, מנהל המשיבה, העיד על ניסיונות המשיבה לשכנע את הגורמים הרלבנטיים לקבל את תכנית השינוי כפי שהוצגה (עמ' 158 לפרוטוקול הדיון מיום 27.6.2016 בבית המשפט המחוזי), ועדות זו לא נסתרה כלל על ידי המערערת. לא נעלמה מעיני הודעת הדוא"ל מיום 28.5.2014 ששלחה המשיבה ליו"ר הוועדה במשרד התיירות, עוד טרם ניתנה ההחלטה הסופית של הוועדה, בו היא הציעה תכנית שינוי עדכנית שכללה גריעה מזכויות המערערת תוך סיכול התנאי שבחוזה (מוצג כ"ד מטעם המערערת). אך משראתה המשיבה כי עמדתה לא התקבלה על ידי הוועדה במשרד התיירות בדיון שהתקיים ב-13.3.2014 ובמהלך הניסיונות לשכנעה לאחריו, סבירה בעיני החלטתה "לזנוח" את תכנית השינוי שהופיעה בחוזה לטובת תכנית שינוי מעודכנת שתאושר על ידי הוועדה. משהאפשרות לממש את החוזה סוכלה באופן מעשי, לגיטימי שהמשיבה המשיכה הלאה ופעלה לאישור תכנית חדשה שתאפשר לה לממש את הפרויקט בכללותו.