7. נקודה נוספת אליה יש להתייחס היא כי בהחלטת הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות מיום 5.6.2014 (מוצג 15 מטעם המשיבה) נכתב כי: "לדברי נציגי היזם, הם רואים יותר ביקושים למלונאות מאשר אכסון מלונאי מיוחד, יחד עם זאת הם מבקשים להשאיר את האופציה לאכסון מלונאי מיוחד". אמרה זו אכן עשויה להשתמע כהוכחה לכך שהמשיבה לא ייחסה חשיבות גדולה לאמ"מ. אך יש לקרוא לצד אמרה זאת – שלא המשיבה ניסחה אלא הוועדה במשרד התיירות – את שכתבה המשיבה למשרד התיירות לפני מתן ההחלטה, בדוא"ל מיום 13.4.2014: "האכסון המלונאי המיוחד הוא המנוף הכלכלי המאפשר את הקמת הפרוייקט וקבלת הליווי הבנקאי". לדעתי אפוא יש ערך ראייתי גבוה יותר כיצד ניסחה המשיבה בעצמה את מבוקשה ממשרד התיירות בהצביעהּ על חשיבות האמ"מ לפרויקט, מאשר ניסוח הוועדה במסגרת החלטתה האמורה.
מכלל האמור עולה כי האמ"מ היווה חלק מהותי מתכנית המתאר ומתכניתה של המשיבה לפרויקט, וזאת על אף היעדרו של ציון האמ"מ מתכנית השינוי ומהחוזה באופן מפורש.
8. מהמסקנה שהאמ"מ היווה חלק מהותי מהפרויקט, מתבקשת מסקנה נוספת כי ויתור על האמ"מ היווה שינוי שלא אִפשר לקיים את תכנית השינוי כפי שהופיעה בחוזה. חברי סבור כי ויתור על האמ"מ הוא לכל היותר שינוי של תכנית המתאר, ולא של תכנית השינוי אשר אישורה שלה הוגדר כתנאי המתלה בחוזה (פסקה 34 לחוות דעתו). אך, כאמור, אני סבור שאין לקרוא את תכנית השינוי בנפרד מתכנית המתאר. משנדרשה תכנית השינוי לעבור שינוי מהותי בדמות של ויתור על האמ"מ שאושר בתכנית המתאר (המקורית), הרי שאין מדובר בתכנית השינוי עליה הסכימו הצדדים בחוזה ביניהם, ועל כן התנאי המתלה שבחוזה לא התקיים. נוסף על כך אזכיר כי מטרת תכנית השינוי הייתה להסדיר איחוד וחלוקה של שטחים ולהתאים את שמות הייעודים. מששונה הייעוד עצמו של הקרקע, תכנית השינוי המופיעה בחוזה לא התקיימה.
עד כאן נדונה חשיבות האמ"מ כפי שהוגדר בחוזה. עתה יש לדון באומד דעת המערערת בעניין האמ"מ וחשיבותו.
אומד דעת המערערת בעניין האמ"מ וחשיבותו
9. מסכים אני עם קביעתו של חברי כי היה על בית המשפט המחוזי לברר את ידיעת המערערת על אודות התכנית להקים אמ"מ וחשיבותו לפרויקט, שכן בירור ידיעה זו נחוץ בכדי לקבוע את אומד דעתה בעת כריתת החוזה. אלא שלהתרשמותי המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על האמ"מ ועל חשיבותו בעיני המשיבה. כאמור, האמ"מ צוין בתכנית המתאר המקורית במפורש וזו צורפה לחוזה כנספח. חברי רואה בהיעדר אזכור האמ"מ בחוזה חיזוק לטענת המערערת שהיא לא ידעה על האמ"מ. אך לעמדתי, כאמור, האמ"מ היה חלק מהחוזה – בתכנית המתאר המקורית של הפרויקט שצורפה אליו כנספח. פשיטא אפוא כי היה על המערערת לעיין בתכנית המתאר טרם חתימתה על החוזה.
10. הוכחה נוספת לידיעת המערערת היא החלטת משרד התיירות משנת 2010 שנשלחה למערערת כצרופה לדוא"ל מיום 29.9.2013 (מוצג 19 מטעם המשיבה), כשלושה חודשים טרם חתימת החוזה. אמנם, ההודעה שנשלחה הייתה לקונית וחסרה כל מלל, ולטענת נציגי המערערת הם לא ראו את ההודעה (טענה שגם חברי עמד על חולשתה). אך יש בהודעה בכל זאת כדי להעיד על כך שהמשיבה הפנתה את תשומת לב המערערת לסוגיית האמ"מ.
11. חברי הפנה בחוות דעתו להתחייבויות המשיבה שמופיעות בחוזה הנוגעות לתנאי המתלה ולחיוב ההשתדלות החוזית (סעיפים 3.5, 6.2.2, 6.8 לחוזה). מכאן ביקש ללמד כי המשיבה נטלה על עצמה חיוב חוזי להביא את תכנית השינוי לאישור, ושהיא הייתה מודעת לכך שקיום תנאי זה היה תלוי בה. אך לצורך השלמת התמונה יש להפנות גם להצהרותיה של המערערת באותו חוזה ממש. בסעיף 4.1 לחוזה הצהירה המערערת כך:
"קודם לחתימת החוזה, היא ערכה את כל הבדיקות והבירורים הקשורים למקרקעין ולממכר, בדקה את מיקומם ואת סביבתם והנגישות אליהם ומהם, שטחם ומידותיהם, מצבם המשפטי והתכנוני, אפשרויות הניצול והשימוש על פי כל דין ועל פי החוזה וזכויות המוכרת בהם וכן בדקה כל נתון וענין אחר המשפיעים ו/או העשויים להשפיע על התקשרותה בחוזה, לרבות בלשכת רישום המקרקעין" (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
ובסעיף 4.2:
"הרוכשת מצהירה כי על סמך בדיקותיה היא מכירה את הממכר ובקיאה בכל הפרטים הנוגעים לו, לרבות אך לא רק, פרטי נספחי החוזה, היא מכירה את כל פרטי התב"ע, פרטי תוכנית השינוי וכל תכנית אחרת החלה על המקרקעין ואת כל התנאים והדרישות על פי דין לביצוע העסקה נשוא החוזה והיא קיבלה מאת המוכרת כל מידע, פרטים ומסמכים שביקשה" (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
לאור סעיפים אלו והממצאים לעיל, אני נוטה לקבל את העמדה כי היה על המערערת לדעת שהאמ"מ הוא חלק מהותי בתכנית המשיבה, ומכאן שהיה עליה לדעת שאישור תכנית השינוי תלוי בכך שלא תשנה את התכנית המקורית דרך ויתור על האמ"מ.
ומכאן לשאלת חיוב ההשתדלות של המשיבה.
חיוב השתדלות
12. עד כה הגעתי לשתי מסקנות שונות משל חברי: ראשית, האמ"מ היה חלק מהותי בתכניתה של המשיבה ובחוזה, לכן לא היה ניתן לממש את תכנית השינוי המוסכמת בחוזה בלעדיו, וסירובה של המשיבה לוותר עליו לא היווה כשלעצמו הפרה של חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה; שנית, היה על המערערת לדעת על האמ"מ וחשיבותו לתכנית השינוי מבחינת המשיבה, ולפיכך לא ניתן לומר כי האמ"מ היה מחוץ לתחום אומד דעת הצדדים בעת כריתת החוזה. עם זאת, עדיין נותרה בעינה השאלה – האם המשיבה עמדה בהתחייבותה הכללית לקיים את החוזה, לאור נקודת המוצא בדין כי "חוזה נועד לקיום" (דניאל פרידמן "הערה למשמעות המושג חוזה על תנאי שבסעיף 27 לחוק החוזים" עיוני משפט ח 578, 579 (תשמ"ב)), והתחייבותה הספציפית להביא את תכנית השינוי לאישור.
13. כזכור, קבלת אישור לתכנית השינוי נקבעה כתנאי לקיום החוזה (סעיף 6.2.2 לחוזה). נוסח ההתחייבות שלקחה על עצמה המשיבה למימוש אותו תנאי היה כדלהלן (סעיף 3.5 לחוזה):
"המוכרת פועלת ומקדמת על חשבונה את אישורה של תוכנית השינוי אשר טרם אושרה להפקדה. המוכרת תמשיך לנקוט על חשבונה בעל [כך במקור אך צ.ל "בכל" – ד.מ.] הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתוכנית השינוי תאושר."
השאלה הדורשת בירור כאן היא, מהו אופיו של חיוב זה, ומה נדרש היה מהמשיבה לעשות על מנת להיחשב כמי שעמדה בו גם במקרה שבו לא ניתן האישור לתכנית בסופו של דבר. במילים אחרות, מה היה מצופה מהמשיבה לעשות על מנת להביא את התכנית לאישור לפני שהיא הפסיקה את מאמציה בעניין והחליפה את תכנית השינוי המקיימת את התנאי בתכנית עדכנית שמסכלת את התנאי, ובכך את החוזה כולו.
14. הדין הישראלי מבחין בין שני סוגי חיובים חוזיים: "חיוב תוצאה", לפיו אי השגת התוצאה המבוקשת היא כשלעצמה הפרה של החוזה, ו"חיוב השתדלות", שהוא "חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה" (ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (28.9.1995) (להלן: עניין גול), המפנה לאיל זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 פירוש לחוקי החוזים 36-34 (1994); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 119 (2009)). בענייננו, עיון בסעיף 3.5 לחוזה מלמד כי מדובר ב"חיוב השתדלות", שכן המשיבה לא התחייבה לקבלת האישור לתכנית באופן סופי אלא רק שתנקוט "בכל הצעדים הנדרשים" לשם כך.
15. כפי שציין חברי, חיובי השתדלות אינם עשויים מקשה אחת – חיובים שונים מטילים רמות אחריות שונות. כאשר בוחנים האם צד לחוזה עמד בחיוב השתדלות, יש לקבוע מהי רמת האחריות המוטלת עליו, ולבחור על פי איזה סטנדרט הוא יימדד.
16. ככלל אפשר לחלק את רמת האחריות החוזית לשלוש רמות. היטיבו לתאר זאת פרופ' פרידמן ופרופ' כהן (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג (2003) (להלן: פרידמן וכהן)) כך:
"ניתן לתאר מגוון רחב מאוד של דרגות אחריות. חלוקה אפשרית היא לשלוש קטגוריות בסיסיות: אחריות בשל אשם, אחריות מוגברת ואחריות מוחלטת. אחריות בשל אשם משמעותה אחריות בשל רמת התנהגות הנופלת מרמה הנראית בעיני הדין סבירה או נאותה. אחריות מוגברת משמעותה אחריות לתוצאות אירוע גם אם לא היה אשם כלשהו מצד האדם האחראי. אולם אחריות זו איננה מוחלטת, כל עוד הדין מכיר בהגנות שונות בפניה. אחריות מוחלטת היא, בדומה לאחריות מוגברת, אחריות לתוצאות אירוע גם בהיעדר אשם מצד האדם האחראי, כאשר הדין איננו מכיר בהגנה כלשהי בפני אחריות זו. יצויין שבמסגרת שתי הקטגוריות הראשונות יתכנו רמות אחריות שונות. קטגוריית האשם מושתתת על ההשוואה בין רמת ההתנהגות של הנתבע לרמת ההתנהגות הסבירה או הנאותה. ככל שקנה המידה להשוואה, כלומר ההתנהגות הנחשבת סבירה או נאותה, גבוה יותר, כך תהא האחריות הקטגוריה זו חמורה יותר. כך גם לגבי אחריות מוגברת. היא תהיה מצומצמת יותר ככול שיורחבו ההגנות המוכרות בפניה ורחבה יותר ככול שיצומצמו הגנות אלה. כאשר הגנות אלה מצומצמות על מאוד, מטשטש הגבול בינה לבין אחריות מוחלטת." (שם, עמ' 386).
על פניו, אחת מרמות האחריות המתוארות היא בבחינת חיוב תוצאה והשתיים האחרות הן חיוב השתדלות (והשוו: ע"א 679/82 עיריית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (13.4.1988) (להלן: עניין מלון צוקים בע"מ); עניין גול).
17. הואיל וכאמור המשיבה נטלה על עצמה חיוב השתדלות, יש למצוא קנה מידה לפיו תיבחנה פעולותיה של המשיבה לעמידה בחיוב זה. מכיוון שמדובר בחיוב לקיום תנאי מתלה בחוזה, יש לפנות לסעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: החוק), שכותרתו "סיכול תנאי", על מנת לברר את היקף אחריות החיוב כדלקמן:
28(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.
18. סעיף קטן (א) קובע את הכלל האוסר על צד לחוזה למנוע את התנאי המתלה בכדי להסתמך על אי קיומו. סעיף קטן (ג) מסייג את הכלל ומונה שני מצבים בהם הצד המונע את התנאי יהיה פטור מאחריות על אף שגרם לאי מימוש התנאי. המצב הראשון הוא כאשר התנאי היה בגדר חירות העשייה של הצד שמנע אותו (מצב שאינו רלבנטי לענייננו). השני מציג שני תנאים: אחד סובייקטיבי – המונע פעל שלא בזדון; ושני אובייקטיבי – המונע פעל שלא ברשלנות (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 491-488 (תשס"ה) (להלן: שלו)). כפי שציין חברי, הוראת סעיף 28 לחוק והתנאים שבו נובעים מעיקרון תום הלב (שלו, שם) ובעניין זה מצטרף אני לחברי בקביעה שהמשיבה לא פעלה בזדון (פסקה 38 לחוות דעתו). אלא שלדעתי יש להמשיך ולברר, אם כך, איזו פעולה או מחדל שלה היוו רשלנות. בקבעו שהמשיבה לא עמדה בחובת תום הלב, חברי אינו מפרט אלו מהלכים שעשתה או נמנעה מלעשות המשיבה מהווים רשלנות, למעט הימנעותה מעדכון המערערת בעניין סירוב האישור בזמן אמת. כשלעצמי נדמה שאף אם מחדל זה מעיד במובן מסוים על חוסר תום לב והתנהלות בעייתית אל מול המערערת, אין הוא בהכרח מעיד על רשלנות בפעולותיה לקיום התנאי.
19. בפסיקה נקבעו מספר אמות מידה לקביעת היקפו של חיוב השתדלות וניתן ללמוד ממנה ומהחוק על הדרישה מצד לחוזה שקיבל על עצמו חיוב מעין זה. חלק מהפסיקה מתייחסת לחיוב הנובע מסעיף 28(א) לחוק, שעוסק בסיכול תנאי, וחלק לחיוב השתדלות שאינו מסווג כתנאי, אך מהמקרים השונים ניתן ללמוד על אודות מהות ודרישות חיוב ההשתדלות, כאשר יובהר כי אין המדובר ברשימה סגורה, כדלקמן:
א. הטלת חובה פוזיטיבית לפעולה שתביא במיומנות סבירה, בשקידה ובזהירות הראויה לקיום תנאי ולא רק חובה להימנע מפעולה שתסכל את התנאי (ע"א 884/80 מנשה נ' מימוני, פ"ד לז(2) 668, 672 (1983); עניין גול, פסקה 8; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 10 (11.12.2007); פרידמן וכהן, בעמ' 52).
ב. במקרה וצד לא עשה מאמצים כלשהם למילוי התנאי בחוזה אותו התחייב למלא, אין הוא יכול להסתמך על אי-קיומו (ע"א 220/83 חברת אהרן רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ, פ"ד לט(2) 372, 377 (1985)). כך גם במקרה של מחדל מתמשך של אי מילוי חיוב השתדלות (ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105, 108 (1987)). וביתר שאת כאשר הצד החייב פעל באופן פוזיטיבי לסיכול התנאי (ע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766, 772 (1996)).
ג. במקרה שחיוב ההשתדלות תלוי באישור של גורמים שלישיים, החיוב כולל חובה שלא לעכב ולא למנוע דיון רלבנטי לקיום התנאי מול כל בעלי הסמכות הרלבנטיים בעניין (מלון צוקים בע"מ, פסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ברק). על החייב להביא בפני הגורם המאשר תמונה מלאה שמשקפת את האינטרסים של שני הצדדים לחוזה, ולא רק עמדה שמקדמת אינטרסים של החייב תוך שלילת העסקה. זאת אף אם מדובר בגורם מינהלי אשר מחויב להביא גם היבטים שפוגעים במימוש העסקה מכוח תפקידו וחובתו הציבורית (ע"א 4541/91 לובליאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397, 414 (1994)).
ד. אין חובה מוחלטת לפנות להליכים משפטיים על מנת למצות את חיוב ההשתדלות. הדבר תלוי בנסיבות העניין (ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 135 (2002)).
ה. יש לתת משקל לאינטרסים הכלכליים של חייב, כלומר ה"מחיר" אותו יהיה עליו לספוג למען מימוש החיוב גם אם אינו מיטיב עמו כפי שקיווה (ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמית אורט ע"ש סינגאלובסקי – פולק ת"א, [פורסם בנבו] פסקה 15 (13.7.2009)).
20. מבט אל עבר ארצות הים מלמדנו כי גם שם מתקיים שיח ארוך שנים בעניין מידת האחריות שמטילים חיובים חוזיים המחייבים השתדלות, וההבדל בין ניסוחיהם השונים. השאלה הנבחנת היא מידת המאמץ (effort) לו התחייב צד לחוזה. המונח המרכזי לחיוב השתדלות בארה"ב למשל הוא "best efforts" – התחייבות לעשות את "מרב המאמצים" (ראו למשל: Bloor v. Falstaff Brewing Corp., 601 F.2d 609 (2nd Cir. 1979)). לצד מונח זה ישנם גוונים שונים של חיובים המופיעים בחוזים: reasonable best efforts, reasonable efforts, good faith efforts, every effort, commercially reasonable efforts, ועוד וריאציות שונות ביניהם (Kenneth A. Adams, Understanding "Best Efforts" and its Variants (Including Drafting Recommendations) 50(4) The Practical Lawyer 11 (2004)) (להלן: Adams). הפסיקה בארה"ב ממשיכה להתחבט בשאלה האם ישנו הבדל מהותי בין מידות החיוב האלה או אם לאו (ראו: Kenneth A. Adams, שם; Williams Cos. v. Energy Transfer Equity, L.P., 159 A.3d 264 (2017)). כמו כן, בבתי המשפט באנגליה ישנו דיון מתמשך בשאלה מהו ההבדל בין חיוב ל-best endeavors לבין חיוב ל-reasonable endeavors (ראו: UBH (Mechanical Services.) Ltd. v. Standard Life Assurance Co. (1986) The Times Law Reports; Rhodia Int'l Holdings Ltd. & Rhodia UK Ltd. v. Huntsman Int'l LLC (2007) EWHC 292 (Comm).).