גם המקרה שבפנינו אינו מצריך דיון עקרוני בסוגיה זו, והשאלה העיקרית שמונחת בפנינו היא יישומית. עם זאת, נציין כבר כעת שני היבטים שמייחדים את המקרה הנוכחי ממקרים אחרים של טענות להפרת חיוב השתדלות: ראשית, בתוך הקטגוריה של "חיוב השתדלות" ניתן לזהות רמות אחריות שונות (זמיר, בעמ' 35), ובענייננו האחריות שלקחה על עצמה המשיבה היא ברמה גבוהה: "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים" (השוו למשל להתחייבות חוזית "לפעול באופן סביר" להשגת היתר בנייה, במקרה שנדון בע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 10 (11.12.2007) (להלן: עניין צאלים)). שנית, הדוגמה המקובלת להפרה של חיוב השתדלות היא מצב שבו צד לחוזה ניסה להשיג את התוצאה המצופה, ולא הצליח בשל "חוסר מיומנות, אי-זהירות או התרשלות" (זמיר, בעמ' 72). המקרה הנדון שונה בכך שהמשיבה החליטה במכוון לזנוח את החיוב החוזי נוכח עמדתה של ועדת התיירות.
אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה
11. לצורך ההכרעה בערעור יש חשיבות רבה לשאלה כיצד הצדדים ראו את סוגיית האמ"מ במועד כריתת החוזה. אומד דעת הצדדים, כפי שהתגבש במועד זה, הוא זה שמקבל תוקף משפטי מחייב מכוח דיני החוזים, ועל בסיסו ראוי לבחון את השאלה אם חיוב ההשתדלות נתפס בעיני הצדדים ככפוף לשימור האמ"מ, או שהצדדים לא התכוונו לייחס לאמ"מ חשיבות רבה ולכן העדפתו לאחר הכריתה עולה כדי הפרת חוזה. כדי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים נידרש כמובן לחוזה עצמו, אך גם להתנהלות הצדדים אחרי החתימה ולפני החתימה.
12. בית המשפט המחוזי לא ייחס חשיבות לידיעתה של המערערת, ולטעמי בכך נתפס לכלל טעות. בפסק הדין (פסקה 27) נאמר:
"נדמה כי טענותיה של אלכס [המערערת – י"ע] הנוגעות לכך שלא יודעה על ייעוד האמ"מ ועל החשיבות שייחסה לו לקסל [המשיבה – י"ע], אינן רלוונטיות לדיון דלעיל. אף אם, כפי שטוענת אלכס, לא ידעה על כך דבר, אין בכך כדי לשנות את התוצאה. ייתכן ומקומן של טענות מסוג זה היה יכול להיות במסגרת של טענת חוסר תום לב בניהול מו"מ. אולם, משטענה מסוג זה לא הועלתה – איני נדרש לדון בכך".
שלא כבית משפט קמא, אינני סבור כי השאלה מה ידעה המערערת רלוונטית רק לדיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן. כפי שציינתי, על מנת לקבוע אם המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות, יש להגדיר את היקפו של חיוב ההשתדלות, ולשם כך עלינו לבחון את חשיבותו של האמ"מ מנקודת מבטם של שני הצדדים בזמן כריתת החוזה. נניח תרחיש שבו המשיבה ייחסה חשיבות עצומה לאמ"מ אך הסתירה את המידע מעיני המערערת, שכלל לא ידעה על האפשרות לייעוד של אמ"מ, לא על סיכוייו לזכות באישור ולא על חשיבותו הכלכלית. במצב כזה, ההסתרה לא רק מעוררת דיון בעילה של חוסר תום לב במשא ומתן אלא גם משפיעה על שאלת היקפו של חיוב ההשתדלות. לדעתי, צד לחוזה שהסתיר אלמנט חשוב מעיני הצד השני, אינו רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג את אותו אלמנט חשוב. בבסיס החוזה ניצב רצונם המשותף של הצדדים, ואינני סבור כי צד יהיה רשאי להפר חיוב השתדלות כדי להשיג רווח, בנסיבות שבהן הוא צפה את האפשרות הזו מבעוד מועד ולא חשף אותה לעיני הצד השני.