ודוק: אינני סבור כי חיוב השתדלות כולל חובה להפסיד הון עתק (ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגאלובסקי, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (13.7.2009)). אם המשיבה היתה מתנה את החוזה באישור האמ"מ – הדין היה עמה והשאלה לא היתה מתעוררת. אך בנסיבות שבהן האמ"מ אפילו לא נזכר בחוזה ולא נכלל באומד הדעת המשותף של הצדדים, המשיבה אינה רשאית להיתלות בו כדי להשתחרר מחיוב ההשתדלות. הידע הרלוונטי היה בידי המשיבה, היא לקחה על עצמה את ההתחייבות לפעול לאישור תכנית השינוי, ובכך נטלה על עצמה את הסיכון שהאמ"מ יעורר בעיה תכנונית. בנסיבות אלה גם אין צורך להידרש לשאלת השווי הכלכלי של האמ"מ. גם אם נניח שאכן מדובר בשווי כלכלי עצום והמשיבה הגנה על אינטרס לגיטימי שלה (פסקאות 47-42, 80-79 לסיכומים), עדיין היא הפרה את התחייבותה החוזית ועליה לשאת בהשלכות.
37. ומזווית נוספת: ענייננו הוא בחוזה על תנאי מתלה, כך שעובדות המקרה כפופות גם להוראת סעיף 28 לחוק החוזים:
28. סיכול תנאי
(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.
במבט ראשון, לפי סעיף-קטן (א), המשיבה מנעה את קיום התנאי בכך שבחרה באפשרות של שימור האמ"מ תחת אישור תכנית השינוי כפי שהיא, ולכן היא אינה זכאית להסתמך על אי-קיומו. אך כאן נכנס לפעולה סעיף-קטן (ג) אשר דורש מאיתנו לברר אם המשיבה נהגה בזדון או ברשלנות כאשר מנעה את קיום התנאי. את הקשר בין הוראת סעיף 28 לבין עקרון תום הלב תיארה פרופ' גבריאלה שלו:
"הוראת סעיף 28 נובעת מעקרון תום-הלב. הסעיף מטיל על הצדדים לחוזה על תנאי חובת נאמנות והתנהגות לפי רוח החוזה. מניעת קיום התנאי המתלה או גרימת קיום התנאי המפסיק מהווים הפרת חובה זו. לפיכך, כאשר אחד הצדדים לחוזה על תנאי פועל – לקיום או לאי-קיום התנאי – בניגוד לחובת תום-הלב, מתייחס הדין לתנאי כאילו התקיים, או כאילו לא התקיים, לפי העניין" (שלו, בעמ' 488).
(ראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 641 (1991), וכרך ג, בעמ' 52; ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 650 (1993); עניין צאלים, בפסקה 10)).
38. כשלעצמי הייתי נמנע מלייחס למשיבה פעולה לסיכול התנאי המתלה בזדון, אך כפי שתיארתי לעיל בהרחבה, השתכנעתי כי המשיבה לא עמדה בסטנדרט המצופה ממנה בהתאם לחובת תום הלב. בהתאם לכך, הוראת סעיף 28 עומדת למשיבה לרועץ ומובילה למסקנה כי המשיבה מנועה מלהסתמך על אי-קיום התנאי המתלה. חובת תום הלב פורשת את כנפיה על נסיבות המקרה באמצעות סעיף 28 לחוק החוזים, ולפיכך גם בהנחה שעמדת הוועדה המחוזית או עמדת משרד התיירות היו בגדר הפתעה, המשיבה היתה חייבת לכל הפחות לעדכן את המערערת ולנסות לפעול במשותף כדי להגשים את תכלית החוזה.
כחיזוק למסקנה, ניתן להיעזר בעובדות המקרה שנדון בע"א 4541/91 לוביניאקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397 (1994): מינהל מקרקעי ישראל הגיע להסכם עם בעלי קרקע שהופקעה, ותוקף ההסכם הוכפף לאישור ועדת פטור ממכרז, כתנאי מתלה. נציג המינהל הביא את הבקשה בפני הוועדה ולא הסתיר את הסתייגותו מן ההסכם, מה ש"הדליק אצל הועדה 'נורה אדומה'" ותרם לכך שהבקשה נדחתה. בית המשפט קבע כי נציג המינהל היה חייב "להציג לפני הוועדה תמונה שלמה ומאוזנת של הרקע והסיבות שהביאו לגיבוש ההסכם". מכיוון שהתמונה שהוצגה היתה חלקית, ולבעלי הקרקע לא ניתנה "לפחות הזדמנות לאזן את התמונה", "יש לראות את המינהל כמי שהכשיל את מילוי ה'תנאי המתלה' שבהסכם, ועל-כן, לנוכח הוראת סעיף 28(א) הנ"ל, הינו מנוע מלהסתמך על אי-מילויו". גם בענייננו, המשיבה הציגה בפני הוועדה תמונה חלקית; לא אפשרה למערערת להביא את עמדתה; לא עדכנה את המערערת כי התגלה מכשול תכנוני; וקיבלה החלטה שמקדמת אך ורק את האינטרסים שלה. גם אם המשיבה הציגה בוועדה עמדה כנה שמבוססת על אינטרסים לגיטימיים, כפי שהיה גם בעניין לוביניאקר, עדיין התנהלותה מובילה לכך שיש לראותה כמי שסיכלה את התנאי המתלה. למעשה, בענייננו ההתנהלות היא אף בעייתית יותר בהשוואה לעניין לוביניאקר, בשני ההיבטים שכבר עמדנו עליהם: המשיבה חבה למערערת חובת השתדלות "חזקה"; והמשיבה עצמה קיבלה את ההחלטה לזנוח את התחייבותה לטובת אינטרס כלכלי אחר (השוו גם לע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766 (1996)).
39. אפילו היינו דנים בחוזה על תנאי ללא חיוב השתדלות, גם אז "אין אף צד רשאי למנוע את קיום התנאי המתלה" (שלו, בעמ' 488). בהינתן גם חיוב ההשתדלות, שרמת האחריות הנובעת ממנו גבוהה יותר (ראו פרידמן וכהן, בעמ' 53), השתכנעתי כי המשיבה לא מילאה את החיוב שנטלה על עצמה והכף נוטה לטובת המערערת. לקראת נעילה אשוב לדברים שבהם פתחתי: האמ"מ לא הוזכר בחוזה ולא בתכנית השינויים; ולאחר שהתעורר קושי באישור האמ"מ – המשיבה לא עדכנה את המערערת ולא ניכר מאמץ ממשי מצידה לבטל את "רוע הגזירה".
הסעד
40. הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור במובן זה שהמשיבה הפרה את החוזה. השאלה כעת היא מהו הסעד האופרטיבי הנגזר מכך. בכתב התביעה המערערת תבעה אכיפה של חוזה המכר, לחלופין ביצוע בקירוב, ולחלופין פיצויים (כ-3.6 מיליון ₪ בגין "נזקים ראשוניים" וכן הֵיתר לפיצול סעדים).
41. תרופת האכיפה איננה רלוונטית כיום. תכנית השינוי, שהיוותה תנאי מתלה, לא אושרה. האפשרות לאכוף על המשיבה לקיים את חיוב ההשתדלות איננה מעשית, בין היתר משום שתכנית השינוי כבר מזמן אינה עומדת לדיון במוסדות התכנון וקשה לדמיין סיטואציה שבה הגלגל יוחזר לאחור. במצב התכנוני הנוכחי, גם חוזה המכר לא ניתן לביצוע כפי שהוסכם, נוכח השינוי שחל בממכר.
42. בשלב מסויים של הדיון נטיתי לדעה כי הפתרון המתאים הוא ביצוע בקירוב, כך שהחוזה יותאם למצב החדש שנוצר תוך התאמת התמורה לערך הממכר. בתוך החומר שהונח בפנינו ניתן למצוא גם טיוטת תחשיב ראשוני שנערך לשם כך על-ידי נציג המשיבה (נספח י"ג). ברם, לאחר עיון נוסף השתכנעתי כי אין בידינו את הכלים לשחזר את השקילות החוזית. כדי להורות על ביצוע בקירוב יהיה עלינו לקבוע מצד אחד את היקף המקרקעין שיימכרו בהתאם למצב התכנוני הנוכחי, לרבות ההקצאה הנוכחית של אחוזי הבנייה; ומצד שני את שווי התמורה הכספית, אשר מסתבכת בשים לב לכך שבמקור חלק ממנה היה מיועד להשתלם בדרך של שירותי הסעדה, וספק רב אם נכון להורות על כך כיום. זה מכבר הוזהרנו "מקביעת תנאים חדשים, המשנים את אופיו של החוזה או של חלק עיקרי ממנו. המדובר, כאמור, על ביצוע בערך או 'בקירוב' אך לא בעריכת הסדר חוזי חדש, כאשר הצדדים לא שיערו בנפשם בעת כריתת החוזה כי כך יקוים" (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199 (1986)). בנסיבות המקרה, הטוב ביותר היה שהצדדים יגיעו להסכמה על ביצוע בקירוב בדרך שתשרת את האינטרסים שהם, אך משלא עלה בידם, קצרה ידינו, והמרחק בין "ביצוע בקירוב" לבין החוזה המקורי גדול מכדי שניתן יהיה לגשר עליו (ראו גם גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 267-262 (תשס"ט)).
43. המערערת נותרת אפוא כשבידה הזכות לפיצויים. כאמור, בכתב התביעה המערערת נקבה בסכום של כ-3.6 מיליון ₪ בגין "נזקים ראשוניים", ולצד זאת ביקשה כי יינתן לה היתר לפיצול סעדים לתביעת יתרת הפיצויים. גם בהיבט זה, אין בידינו לסייע לצדדים ולא הונחו בפנינו הנתונים הרלוונטיים שיאפשרו להעריך את גובה הפיצוי. אין מנוס אפוא מהחזרת הדיון לבית המשפט קמא לדיון בסוגיית גובה הפיצוי למערערת בגין הפרת חיוב ההשתדלות. בהקשר זה אין לי אלא לשוב ולהצר על כך שהצדדים לא השכילו להתגבר על הפערים המצומצמים שנותרו ביניהם בדיון האחרון.
44. לאחר שעיינתי בדברי חברי השופט ד' מינץ, אבקש לחדד את עמדתי בשני היבטים: (1) שלא כחברי, אינני סבור כי האמ"מ היה "חלק מהחוזה", שכן האזכור העקיף של האמ"מ בסעיף 19 לתכנית המתאר אינו יכול להעיד על חשיבותו להתקשרות החוזית, אלא נדמה יותר כשריד אנכרוניסטי של מצב תכנוני קודם. (2) גם חברי מסכים (בפסקה 32 לחוות דעתו) כי שתיקתה של המשיבה מול המערערת "צורמת". כפי שהסברתי בחוות דעתי, לטעמי, התנהלות זו מהווה אינדיקציה ראייתית לכך שהמשיבה לא נקטה "בכל הצעדים הנדרשים" על מנת לאשר את תכנית המתאר, אלא בחרה במסלול המשתלם עבורה, תוך "יישור קו" מהיר עם משרד התיירות, ושימור האמ"מ במקום עמידה בהתחייבות כלפי המערערת.
45. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבה הפרה את חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה בסעיף 3.5 לחוזה. המערערת זכאית לפיצוי בגין הפרת חוזה, ובלית ברירה, התיק יוחזר לבית המשפט קמא לקביעת גובה הפיצוי. לא מצאתי לפסוק את הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 12.5 בהסכם, מן הטעם שהמערערת לא ביקשה זאת, אך חזקה על הצדדים ועל בית המשפט קמא כי הוראה זו בהסכם תעמוד נגד עיניהם, מה שעשוי להביא את הסכסוך לידי סיום ולהביא ל"הפרדת כוחות" בין הצדדים.
המשיבה תישא בהוצאות המערערת בהליך זה בסך 40,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
1. קראתי את חוות דעתו המפורטת של חברי השופט עמית, ולאחר שעיינתי במכלול הראיות ובהליכים שהתקיימו בבית משפט קמא, הגעתי לתוצאה שונה משלו. לדעתי, מסקירת הממצאים עולה כי: האכסון המלונאי המיוחד (להלן: אמ"מ) היה חלק מהותי מתכנית מתאר עד/188 (להלן: תכנית המתאר) והתכנית המפורטת לשינוי תכנית המתאר עד/188א (להלן: תכנית השינוי) הנספחים להסכם המכר שנחתם ביום 12.1.2014 (להלן: החוזה); המערערת ידעה, או לכל הפחות היה עליה לדעת, על כוונתה של המשיבה להקים אמ"מ; לפיכך, מעת שנקבע על ידי הרשויות המוסמכות שלא היה ניתן להקים אמ"מ במסגרת תכנית השינוי, אזי גם לא ניתן היה לממש את תכנית השינוי "As-is" ולכן התנאי המתלה בחוזה לא התקיים; לבסוף, הוכח שהמשיבה עמדה בהתחייבותה החוזית להשתדל להביא את תכנית השינוי לאישור.
על כן, הגעתי למסקנה שיש לדחות את הערעור ולאמץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אפרט.
האם האמ"מ היה חלק מהותי בתכנית המתאר ותכנית השינוי?
2. שאלת מרכזיותו של האמ"מ לתכנית המתאר ולתכנית השינוי חשובה בענייננו ממספר סיבות. ראשית, יש בקביעת מידת מרכזיותו של האמ"מ בכדי להצביע על אומד דעת המשיבה בעניינו בעת שנחתם החוזה. שנית, קביעה זו תכריע בשאלה האם המשיבה יכלה לקיים את תכנית השינוי שצורפה לחוזה גם ללא קיומו של אמ"מ. אם התשובה היא שהאמ"מ לא היה מרכזי לתכניות, המסקנה היא שניתן היה לממש את תכנית השינוי בלעדיו, וסירוב המשיבה לוותר עליו ועל קיום תכנית השינוי שבחוזה היווה הפרה של חיוב ההשתדלות שלקחה על עצמה בחוזה. אך אם יתברר שהאמ"מ היה מרכזי לתכניות, משמע שלא ניתן היה לממש את תכנית השינוי שבחוזה בלעדיו, וסירוב המשיבה לוותר עליו לא היווה הפרה של חיוב ההשתדלות.
הצדדים השקיעו מאמצים רבים בבירור שאלה זו בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, וזה קבע על בסיס המסמכים, הראיות והעדויות שנשמעו לפניו שהאמ"מ אכן היה רכיב מרכזי לתכנית המתאר, וכנגזרת מכך בתכנית השינוי. לאחר שעיינתי בחומר הראיות, כפי שאפרט להלן, לא מצאתי מקום לסטות ממסקנה זו.
3. בתכנית המתאר עצמה, שהיא המסמך המרכזי לבחינת ייעודי הקרקע, האמ"מ מצוין במפורש בסעיף 19 שבו, לפיו: "בשלב ב' – יוקם האכסון המלונאי המיוחד". ניתן גם ללמוד על אודות הכוונה להקים אמ"מ מעיון בפרוטוקולי הדיונים לאישור תכנית המתאר עוד מהשנים 1997 ו-2002 (על פי חוות הדעת מטעם המשיבה של האדריכל יואל פייגין (להלן: פייגין) (מוצג 7 מטעם המשיבה), אותה בית המשפט המחוזי העדיף על פני חוות הדעת מטעם המערערת של האדריכל שמחה אפק (להלן: אפק) (מוצג 8 מטעם המשיבה)). אמנם, בדיונים אלו לא נזכר המושג "אכסון מלונאי מיוחד" במפורש אלא נזכרו מושגים דומים (כגון "מגורי נופש" המופיע תחת מטרות התכנית בפרוטוקול הוועדה המחוזית מיום 15.1.2002 (מוצג 13 מטעם המשיבה)). אך לאור העמימות שהייתה קיימת סביב מושג זה, ובמיוחד כאמור לאור הופעתו של המושג "אכסון מלונאי מיוחד" במפורש בסעיף 19 של תכנית המתאר, הכוונה במושגים אלו בדיוני העבר ברורה דיה.
4. כפי שמציינת המערערת, תכנית השינוי לא התייחסה לייעוד קרקע של "אכסון מלונאי מיוחד". חברי מוצא בכך הוכחה שהאמ"מ לא היווה חלק מתכנית השינוי (פסקה 15 לחוות דעתו). אלא שמטרת תכנית השינוי לא הייתה, כפי שפורט בה, לשנות את ייעודי הקרקע, אלא "להסדיר איחוד וחלוקה" ולהתאים את "שמות הייעודים עפ"י נוהל מבא"ת". לפיכך היא לא שינתה את ייעודי הקרקע המופיעים בתכנית המתאר. תכנית השינוי לא באה אפוא להחליף את תכנית המתאר הראשונה, אלא להוסיף עליה. על כן, יש לקרוא את שתי התכניות במשותף, כאמור בסעיף 1.6 לתכנית השינוי בו נאמר כי: "תכנית זו משנה רק את המפורט בתכנית זו וכל יתר הוראות תכנית עד/188 ממשיכות לחול". לכן, עובדת היעדר ציון האמ"מ בתכנית השינוי אינה תמוהה או בעייתית בעיני.
5. בדומה לכך, אינני מוצא פגם גם בעובדה שהאמ"מ לא הוזכר "ברחל בתך הקטנה" בחוזה. תכנית המתאר ותכנית השינוי צורפו לחוזה כנספחים, ומהם ניתן היה ללמוד בנקל על התכנית הקיימת ותכנית השינוי המותנה ודי בכך.
6. זאת ועוד. ההחלטה של הוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות משנת 2010 (מוצג 14 מטעם המשיבה), אשר בחנה את אפשרות קידום פרויקט אכסון מלונאי מיוחד לבקשת היזם, מהווה הוכחה נוספת למרכזיותו של האמ"מ לתכנית אותה ביקשה המשיבה לממש. בהחלטה נאמר כי "היזם מבקש לקדם פרויקט – אכסון מלונאי מיוחד, שיוצר קומפלקס של מלונאות ומגורים". גם הוחלט כי "ניתן להקים אכסון מיוחד ב-2 המגרשים המוגדרים כאכסון מלונאי", וצוין כי "לדברי היזם האכסון המלונאי מיוחד מהווה תנאי בסיסי לביצוע הפרויקט". אמנם תוקפה של החלטה זו פג טרם החתימה על החוזה (תוקפה ניתן לשלוש שנים, והיא ניתנה ביום 8.12.2010), אך אין בכך כדי להפחית מהעובדה שעולה ממנה בבירור שהמשיבה פעלה להקמת אמ"מ שנים קודם לחתימה על החוזה.